转自：尚权刑辩
张波，重庆市高级人民法院刑二庭庭长
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛采取线上、线下相结合的方式举行，共有400余名专家学者、法律实务界人士在现场出席会议，线上实时收看直播达2万余人次。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是重庆市高级人民法院刑二庭张波庭长在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
感谢主办方邀请。对于经验法则的司法运用，我想结合审判工作的实际，向各位报告一下几点感受，请各位专家教授和业界同仁批评。
第一，经验判断是司法裁判过程中重要的专业活动。不管你愿不愿意、承不承认，喜不喜欢，每一个法官办理每一件案件，都自觉或者不自觉地运用了经验判断，这是一个事实，也是一个常识。没有哪一个案件的证据是绝对完美，绝对充分的，也没有哪一个案件证据之间的相互照应绝对精准、毫无瑕疵。事实上，刑事案件的常态是证据有缺失、有空白，需要法官运用生活经验去辅助认知，去予以填补。此外，刑事案件的常态还表现在证据之间有矛盾、有冲突，需要法官运用生活经验去排除矛盾、消解冲突。离开生活经验的运用，法官寸步难行。因此，生活经验的应用，是司法过程中极为重要的专业活动。
我理解，法官的能力在很大程度上就体现在生活经验的运用上，司法的魅力也很大程度就在于生活经验恰如其分的运用。仅仅靠异常充分的证据，依靠简单机械的比对就办案，初中生就可以完成，这样的办案不具有专业性，难言价值，也难以得到尊重。霍姆斯说，司法的生命不在于逻辑，而在于经验。我想，司法的技术性、艺术性一个非常重要的表现就在于生活经验的运用。
第二，关于经验判断的性质。在法官根据经验判断认定事实的情形下，对事实的确定是一种什么样的性质，理论上众说纷纭，有人说是推论，有人说是推断，有人说是推定，有人说是证明。在理论上对运用经验判断认定事实的性质的确十分困难，对此，我没有专门研究。根据直觉和办案的经验，我认为，运用经验判断认定事实的过程是一个证明事实成立的过程。不是主观臆断，不是主观推断。经验判断实在有证据，但证据有所欠缺或者证据之间存在矛盾的情况下，通过生活经验，也就是社会生活的常识常理常情来填充，来牵引和拉动证据，尽量还原生活原貌。本质上还是用证据证明事实，在这个过程中，生活经验充当了证明过程中的酶，也就是催化剂，通过生活经验，最大限度激活证据的生命力。这里，特别要强调，一方面，这个经验判断的性质，从应然角度说，应当具有客观性，它不是裁判者个人的生活经验，而应当是为社会所公认的大众的生活经验，也就是常识常理常情，而不是法官个人的主观经验；另一方面，经验判断是法官根据个人的主观体验得到的结果，是法官个体对社会生活规律性的认知和把握，具有一定的主观性。因此，当法官运用经验判断认定事实时，从程序上说，应当公开过程和理由，接受社会监督。当法官的经验判断背离社会共识，为民众所不能接受时，他对事实的认定就出了错误，应当纠正。因此，法官运用经验判断，应当说理，在裁判文书中予以表述，接受控辩双方质疑，接受二审检验。
第三，关于经验法则的性质。我个人理解，生活经验、经验判断属于物质的、生活的范畴，具有第一性。而经验法则首先应当是对经验判断的归纳和总结，将经验判断中规律性的东西提炼成普遍适用的规则，是对生活经验运用规律的理性总结和提炼、升华，属于第二性的范畴。与此同时，经验法则作为一种法则，还应当具有相应的权力属性，应当通过司法解释或者其他特定形式表达，得到普遍尊崇，并具有相应的法律效果。基于我国司法实际，我认为，法官运用经验判断处理案件普遍存在，但是经验法则却难以言说，甚至很难说我们已经建立了运用证据认定事实的经验法则。众所周知，我们确立了证据裁判原则，具有丰富的内涵，表现形式、技术规则、法律效果，其内容十分具体：定罪量刑的事实情节都应当有证据证明，据以定罪量刑的证据都应当经庭审质证，刑事诉讼法及其司法解释对于证明对象、证明责任、证明标准都有明确规定。相对而言，经验法则的定义、内容、技术规范、表现形式，当下刑事诉讼法及其解释中难以看到具体规定。从这次会议讨论的情况看，对于经验法则从基础理论到实践方式，理论界学术界都还存在很大争议。因此，在当前司法实践中，经验判断普遍存在，法官天天都在运用生活经验办案。但是，这种对生活经验的运用基本处于自发的朴素的样态。经验法则，在理论研究上仍处于争鸣阶段，从表现形式上，也还并没有形成成熟完整的法律规则，这正是我国证据法学研究和司法证明实践中的短板。
第四，法官对于运用经验判断处理案件总体趋于保守。一方面，为了确保案件质量，防止冤错案件，保障人权，我们长期以来一直强调证据裁判，印证模式在刑事诉讼领域深入人心，根深蒂固。无论从理论上、理念上，还是形式上、方法上，经验法则都受到挤压。以至于任何对经验判断的承认和接受、运用，都可能被质疑为主观臆断，肆意裁判，受到道德上的谴责，更何况即使运用经验法则判断，也还是处于自发阶段，只做不说相对来说更为稳妥。另一方面，经验法则并没有完全建立，运用经验法则的条件、范围、方式、界限等都缺乏共识，法律和最高司法机关也没有明确界定什么是经验法则，对经验法则的运用有什么样的要求，这就使得法官们始终偏爱印证的证明方法。即使运用经验判断，也闭口不言。最不出错的就是简单比对，证据完美得不得了，法官不会出错，既使是受到指责我还可以说是坚守证据法定，坚守司法的保守性，同大张旗鼓运用经验判断相比，显然是更安全更妥当的选择。
第五，经验法则不成熟是刑事司法的短板。经验法则的理论建设和司法运用滞后，经验判断在司法中的运用相对被动和保守，印证模式一枝独秀，意味着我们的司法水平从某种程度上说还存在水平不高，能力不足的问题。在认定事实上还处于一种跛脚的状态，一边是对印证的过于依赖，一边是是对经验法则运用的过于谨慎。基于这样的判断，我认为，无论司法实务还是诉讼法理论界，对经验法则的研究大有可为。相比较于理论研究的形而上性，我个人认为，对经验法则基础理论形而上的研究固然重要，但经验法则毕竟来自于经验判断的司法运用，从本质上说，是运用经验判断的规则提炼，因此，加强对具体案件、典型案件中经验判断的基础研究，从具体案件中提炼出规则的东西同样重要，这种需要还显得异常急迫。我强烈建议政法大学，尤其是证据法中心更加注重对经验法则的形而下研究，通过对于典型案件的剖析研究，探究生活经验在刑事诉讼中的运用，在我的认识中，生活经验、经验判断在刑事诉讼中运用形成的一般性原则，就是裁判规则。对经验法则的形而下研究，就是提炼裁判规则的研究。目前，最高司法机关高度重视裁判规则的研究制定，通过发布各种案件案例，发布裁判规则，指导司法实践。但是它的规模和效率都还不能满足司法实践的需要。我觉得，证据法理论界同司法界实务界共同发力，加强裁判规则研究发布，既具有重要的理论意义，也具有很大的实践价值，善莫大焉，这是把我们的理论智慧转化为司法生产力的过程。
有一个利用内幕信息交易的案子，儿子和父母被指控内幕交易的案件。根据法律规定，要认定犯罪成立，需证明儿子明示或者暗示他的父母进行交易，一定要有行为，具体的行为，儿子在何时何地通过何种方式明示暗示其父母，具体内容是什么。但是三个人都是零口供，这个行为如何认定存在很大争议。有人认为缺乏行为要件，什么时间、什么地点、什么方式。但是法院在三个人都不认罪的情况下，还是认定了被告人的行为，依法认定有罪判处刑罚。这是为什么呢？法院的判决就运用了经验判断，儿子不搞基金，父母不搞基金，儿子一搞基金，父母也搞基金，儿子搞什么基金，父母就买什么基金，儿子不搞基金，父母马上就停下来又不搞基金，父母搞基金和儿子搞的基金高度关联，关联度达到86%，经证券行业专家提出意见，如果没有儿子透露不公开信息，其父母不可能获取巨大利益。我们感觉，这个案件就是运用经验判断处理的典型案件。后来两高出了一个解释，对“明示”或者“暗示”作了解释，把本案认定中的裁判规则都提炼出来了。这个案子也被最高人民检察院发布为指导案例。通过这样的典型案件提炼裁判规则，就是发现法律、发展法律的过程。
生活中的经验法则进入司法以后，落地就是司法规则、裁判规则。对这种规则的研究同形而上的理论研究具有同样意义。我想，如果潘金贵教授主持的证据法学研究中心能够加强对经验法则形而下的研究，每年研究若干典型案件，提炼加工、梳理论证、阐释揭示若干裁判规向社会发布，长期坚持，那将是对理论研究和司法实务一个了不起的贡献。
我就讲这点感受，谢谢！
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