“加速费”( 也有人称为提速费、通融费),或源于美国《海外反腐败法》的“facilitating or expediting payment”词语,含有“通融、便利支付”之意。社会生活中,支付“加速费”的现象并不少见 。
例如,乙方承包的工程完工以后,为了及时结算工程款 ,而给予甲方经办人员财物,希望尽快获得工程结算。
本文将加速费界定为“行为人为了加速获取、享有某种确定的合法利益而给予相关工作人员财物。”
一、加速费是否属于不正当利益的认定,将影响定罪量刑
笔者亲办案例中,关于“加速费”否属于职务犯罪案件中的“不正当利益”判断导致定罪量刑的重大差异。图示如下:
图示案例中,X某所代表的村集体,在城市更新项目中,已确定能获得返还地块;但出于与外界投资项目合作的考虑,他希望能尽快获得返还地块。于是找到了土地局B处的工作人员Z,B处长对该事项并无直接职务权限,不具备直接行政管理职能;Z遂利用工作环境的便利,找到了同局A处(该处负责征用地返还事宜)的工作人员Y请求关注进度。随后,在新近的一批返还地块公示中,X某所在村集体的地块做了返还处理。一审判决,Z某构成受贿罪。
我们认为该情形是典型的斡旋受贿,构成犯罪的关键要件是行为人需为请托人谋取“不正当利益”,若请托人支付的“加速费”仅指向合法且确定的利益,那么这应该能阻却行为人(斡旋)受贿罪的成立的。
故我们在二审辩护工作中,强调了本案中Z某属于斡旋受贿,但因为收取请托人的加速费后,谋取的是请托人的正当利益,因此该部分事实不构成犯罪的辩护观点。
刑法385条:【受贿罪】
国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
刑法388条【受贿罪】(斡旋)
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
可见在职务犯罪中,明确提速费与正当(不正当)利益的关系,是有必要的。
二、“加速费”与“不正当利益”的认定
在实践中,不同情境下对“加速费”的认定会引发不同的法律结果,在此归纳为五种情形:
(一)对审批周期内的加速——未获得不正当利益(甚至不宜评价为加速)
为了在审批周期内快速过审而支付费用的情况大量存在,笔者认为加速与否的参照系应该是主管单位自定的审批周期,在周期内完成不宜评价为加速。
如在网上申办行政许可,相关网页一般会在申请结束后提示,约在3-15个工作日内完成审批。显然,如果在一个明确的审批周期内,哪怕我3个工作日拿到审批结果,而其他人15个工作日才拿到审批结果,也不能认为申请人实际上获得了加速,因为申请人获取审批结果的速度,是符合行政主管单位自定的进程的。
有案例显示,食品进口报关的环境下,食品的保质期是有限的,海关固然会规定x到x+n个工作日就可以办完正常通关的手续,但部分企业为了保障食品品质,不得不“花钱找关系”及时通关,才能避免损失。
(二)行政单位超承诺期限,要求加快履行义务的——不应该被认定为谋取不正当利益
按语部分提到“乙方承包的工程完工以后,为了及时结算工程款 ,而给予甲方经办人员财物。”对于乙方来讲,给了“加速费”就能及时结算工程款,简直是天大的好事。导致现实中出现大量甲方超期欠款后,乙方还拼命给甲方工作人员塞钱,希望在下一个回款周期,能快点回款。
乙方作为承办人,可能面临的是下游拖欠农民工工资的问题,老板愿意自己出钱让分包人尽快结算工程款,如此若还被定罪,不符合朴素的正义观。
且此种情形下的支付加速费,本质上为督促国家工作人员正常履职行为,不宜认定为谋取不正当利益。甚至,费用支付者不属于获益人,反而是特定环境下的受害人。孙国祥教授甚至认为“实际上给了“加速费”才能办理 ,公职人员实际上带有主动索贿的性质,只是没有直接表达而已。”
(三)异化成插队的加速——因损害市场公平竞争、获得了竞争优势,应认为是谋取不正当利益
如地产高温期间,一些不动产登记事务中心对房产过户登记业务实施预约制度。因房地产交易业务量大,预约登记往往需要等候较长时间,甚至出现预约号“一号难求”的现象。部分房产中介人员在无预约、未取号的情况下,给予不动产登记事务中心工作人员加速费(好处费),请托上述人员提供插队便利,提前办理了房产过户登记。显然,这种加速费异化成了插队对应的好处费,损害了他人利益,有刑罚的该当性。
(四)含实体事项审批的加速——谋取不确定性利益,应认为是谋取不正当利益
例如,开发商为加快‘容积率’调整的审批进度而支付“加速费”,由于‘容积率’调整涉及实体上的决定,并非确定性事项,因此这种加速费的支付构成对不确定性利益的谋取,应认定为行贿行为。
(五)提前获得审批利益——导致公职人员不正当履职,应认为是谋取不正当利益
例如孙国祥教授文章中提到的案例,行为人承接政府的BT项目,合同约定项目建成移交运行一段时间后政府才支付相关的款项。但在工程移交后,行为人为了提前得到工程款,向主管人员支付“加速费”。与前文情形(一)比照,该情形因为突破了审批周期内的限制,由于提前得到工程款缺乏法律和合同上的依据,主管人员的决定属于违规决定,行为人可以评价谋取不正当利益。
三、结语
苏珊.罗斯.艾克曼在《腐败与政府》中提到:“对国家工作人员而言,其手中具有为请托人提供“非法利益、合法而稀缺的利益、以及合法的并且如果分配公平就不会稀缺的利益”的职务便利,这三种利益分别通过国家工作人员正当履职行为和非正当履职行为实现。”换言之,国家工作人员能够出卖的职务行为有两种:正当履职行为和不正当履职行为。
如果行贿人要求国家工作人员违背自己的正当职务要求为其谋利益,则表明行贿人收买的是国家工作人员的不正当履职行为。但在图一所示案例中,所谓的”行贿人”其谋取的系确定性利益,且不会异化成竞争优势,土地局工作人员也没有违背自身正当职务,反而凸显高效行政原则。盲目认定其行为构成受贿犯罪或有不当。
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