随着触犯两卡犯罪的人员数量激增,大量对帮信罪和掩隐罪的辨析文章层出不穷,公检法律四大群体从四要件的方方面面进行论证,但越辩越明的情形并未出现,各地司法实践差异巨大。
(关于帮信、掩隐两个罪名不懂的去看普法文)。
掩隐和帮信的区分标准清晰明朗——上游犯罪是否既遂
笔者认为,两罪区分十分明显,核心判断依据就是“帮”的行为在上游犯罪既遂前后是关键,或者更形象的说,上游犯罪的钱的落入口袋没有?
举例说明:
案例1:上游网络诈骗,a骗了受害人的钱,这笔钱进入b出借的卡上。(a因为自己是骗子,卡都用不了,找b提供银行卡)。当钱进了b提供的银行账户,上游网络诈骗活动才能既遂,所以是帮信。
案例2:a网骗的钱,收入a自己的银行卡,却还让b取现。这时候,罪名就变为了掩饰隐瞒犯罪所得。因为上游网络诈骗的钱已经在卡上了,犯罪已经既遂了,b还去帮忙处理犯罪所得,所以是掩隐。
直白点说:那么多辨析文章从什么表现形式、主观明知程度、违法性大小方面进行说理论证,到最后不还看这一点嘛,如果一个走账行为,在上游犯罪没有结束前实施,怎么主观认知再深、违法后果再严重也不可能是掩隐——没有犯罪所得,怎么掩饰隐瞒?
罪数乱象破解——掩隐罪吸收帮信罪
司法认定混乱情形:案例2做微调——案例3
a网骗的钱,收入a从b手上买过来的银行卡(帮信),还继续让b取现(掩隐)。
就这样变化几个字,居然就导致有的办案单位对这种情形下认定一个罪名、还是两个罪名?出现了不同的理解。
笔者认为将上述情形认定两罪显然是一种机械司法的体现,就好比将小学门口的卖杂粮煎饼的小贩以非法经营罪抓起来处罚一般。我支持所有认定上述行为掩隐吸收帮信为一罪的办案单位,并有以下理由支持:
第一:过往的裁判思路——事后不可罚行为理论。
比如在盗窃案件中(案例4),A去偷工地偷电缆,偷到电缆(盗窃既遂),由B收购电缆变现,B构成掩隐罪,无争议。
而如果(案例5),A去偷工地偷电缆,发现电缆很多,自己搬不动,临时叫上B来帮忙运送电缆,B构成盗窃的帮助犯(因为盗窃罪没有帮助犯的正犯化,不存在帮窃罪),B 认定盗窃罪。如果B还进一步去变卖电缆变现,B还是认定盗窃罪一罪(理论基础:1、重罪吸收轻罪;2、事后不可罚行为)。
那么我们显然可以认为,当案例1-3中,a找到b提供银行卡时,已经带着让b套现(或者后面萌发了让你套现的)想法,在这种概况故意的作用下,安排b实施了一系列帮助行为,b行为显然可以被重罪掩隐罪吸收为一罪。
第二:司法解释、学理解释均有明确,在一涉案行为触犯帮信和掩隐的情况下,认定掩隐罪。
(一)“会议纪要”明确
22年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称 《“断卡”纪要二》)第5条明确:
“行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩隐罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮信罪论处。”
由上可见,一个网络犯罪中帮助行为人,如果只提供卡是认定帮信罪,如果提供卡之后又帮忙套现的,是认定掩饰隐瞒犯罪所得罪,其本质上还是看上游犯罪是否既遂。
且前述的案例3变种可以继续复杂,演变为现实中案例:a网骗的钱,收入到从b手上租来的支付宝,然后要求b用支付宝去购买黄金,尔后要求b将黄金交给a,或者将黄金再倒卖出去交给a。(这时候定几个罪还要纠结吗?)
b不过是实施了买黄金的掩饰行为,与帮忙刷脸套现没有本质区别,依照会议纪要精神,显然也应认定掩隐罪。
(二)《人民法院报》、《检察日报》署名文章明确
2023年3月16日《人民法院报》第六版《断卡”行动中掩饰隐瞒犯罪所得罪及其从犯的认定与限制》其中观点认为,如果有证据证明行为人确与上游犯罪形成意思关联,则认定为上游犯罪共犯,如果证据只能证明行为人与脏物犯罪形成共犯关系,那么就是以掩隐认定。而帮信犯罪是兜底的罪名,若无法查明行为人与上游犯罪及赃物犯罪关联时,才兜底作为其承担刑事责任的依据。
2023年2月8日《检察日报》第3版《“持卡人到场”应评价为参与转移犯罪所得》其中观点也明确认为,如果有行为人不仅提供卡(帮信),还到现场取现(掩饰),那么就是以掩隐认定。
此外笔者在辩护过程还检索到《中国检察官》刊物上的文章同样支持以上观点,不再一一罗列。显然,本文希望诸位以后指控逻辑存在错误的情形,可以大胆地适用吸收理论来辩护。
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