犯罪故意与违法性意识可能性

本文作者：前田雅英，1949年出生，东京都人。1972年毕业于东京大学法学部，担任平野龙一教授的研究助手。1975年任东京都立大学法学部助教授。现为首都大学东京法科大学院教授。代表性著作有《可罚的违法性论研究》《现代社会与实质犯罪论》《刑法总论讲义》《刑法各论讲义》《刑事诉讼法讲义》《刑法演习讲座》《少年犯罪》等。

本文译者：赖正直，1981年生，广西罗城人。1998年毕业于广西大学法学院，获法学学士学位；2006年毕业于厦门大学法学院，获法学硕士学位；2014年毕业于武汉大学法学院，获法学博士学位。现为广西壮族自治区高级人民法院研究室副主任、审判员、四级高级法官。

编者按：最近若干年，我国出现了多起引发社会公众质疑的刑事案件，如“内蒙古农民收购玉米案（王力军非法经营再审改判无罪案、最高人民法院指导案例97号）”“深圳鹦鹉案（王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案）”“河南兰花案（秦运换非法采伐国家重点保护植物案）”“天津大妈摆射击摊案（赵春华非法持有枪支案）”等。这些案件之所以引发质疑，部分原因在于各被告人对其行为的违法性缺乏明确的认识，将其认定为故意犯罪，存在主客观不相统一、罪责刑不相适应之嫌。司法实践中出现此类问题，与我国刑法理论对法律认识错误的研究不够深入有很大关系。在我国的刑法学教科书中，对法律认识错误往往以一句“不影响犯罪构成”简单带过。但在日本刑法学教科书中，论述法律认识错误的篇幅通常与事实认识错误等量齐观，再加上法律认识错误和事实认识错误有很大一部分内容是重合的，可以说在日本刑法学的错误论中，法律认识错误才是核心和重点问题。

日本刑法学关于如何认定和处理法律认识错误，也就是被告人对行为违法性缺乏认识的案件，存在诸多学说，主要有严格故意说、责任故意说、限制故意说、实质故意说等。前田雅英教授是实质故意说的有力支持者之一。实质故意说的基本主张是，以普通人的认识能力和水平为标准，从“是否值得处罚”的刑罚效果论（即动用刑罚是否能够起到一般预防和特殊预防的效果）的角度，结合具体案情判断行为人是否具有违法性认识可能性，如果行为人“具有普通人能够意识到是‘这是某种犯罪’的相应的认识”，就可以认定其具有违法性认识，也就可以认定其主观心理态度为故意。前田雅英教授的上述观点是从日本各级法院的大量判例中总结归纳出来的，因而具有贴近实务的特点，得到了日本司法实务界的广泛支持。

认识错误涉及犯罪故意中认识因素的认定，犯罪故意的认识因素中是否包括对行为违法性的认识，是事关是否成立犯罪故意的重要问题，这一点中日两国一脉相通。日本刑法学有关法律认识错误的讨论，对我国刑事司法实践不无启发。以“天津大妈摆射击摊案”为例，如果按照实质故意说，以普通人的标准，该案被告人显然不具有违法性认识，也没有违法性认识可能性，从刑罚效果来看，也无法期待对被告人动用刑罚能够起到一般预防作用，因此，即使经过专业鉴定，被告人所持有的确为法律意义上的“枪支”，但仍可以阻却故意，不构成犯罪。

本文系前田雅英教授专著《现代社会与实质犯罪论》（东京大学出版会2002年版）的一部分，文中援引大量判例和论文，对批判实质故意论的观点进行反驳，进一步阐明了实质故意论的立场和主张。虽然是十多年前的文字，但其主张至今没有变化，理论价值和实践价值丝毫不减。因此，经前田雅英教授同意，由我院赖正直博士将本文译为中文，以飨读者，惟期对我国刑事司法实践有借镜之效。

若干年前，我曾指出犯罪故意论的实质化倾向及其妥当性。随着以毒品为中心的药物犯罪的增加，判例中“成立故意犯罪的必要认识”的内容在一定程度上稀薄化、抽象化了。但可以明确的是，光是从形式上将故意解释为“对犯罪事实的认识”，已经无法有效地处理相关案件。于是，这种构成要件的稀薄化、抽象化，将抽象的事实错误中“构成要件重合”的标准也实质化了。现在大家都知道，仅用形式性的“构成要件重合”，是无法判断认识错误的重要性的。 

处罚故意的界限，实质上应当由现在有力的限制故意说和责任故意说都采用的“违法意识可能性”来划定。但不能像限制故意说那样，把违法性意识可能性本身直接当作故意成立与否的判定依据。按照限制故意说，认识到可能具有违法性意识的“事实”，就可以认定为故意。进而可以认为，只要存在“犯罪事实的认识”，就具有违法性意识可能性。但是，至少“具有违法性意识可能性就一定是故意”这种观点是违背逻辑的。故意是对犯罪事实的认识，“是否认识到”和“认识的可能性”是不能相提并论的。

像责任故意说那样，即使存在成立故意所必要的“对犯罪事实的认识”，在许多情况下也欠缺违法性意识可能性，以此为前提展开讨论，从判例在实质意义上理解故意的立场来看，也是不合理的。与其另辟蹊径考虑“违法性意识可能性”，判例从是否存在“普通人可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”来进行判断的方法，还比较容易一些。从这一点来看，当前重要的事情是探求具有现实性、实践性的“故意”。

故意的理解方式，因论者的不同而分别存在微妙差异，但最近很多论文和判例都采用了上述的实质故意说。 

关于这一点，实质故意说中确实有一部分，在故意概念中承认违法性意识的起诉机能，同时又认为对法律的认识错误“只要没有相当的理由就不影响故意”，把违法性意识可能性作为与犯罪事实的认识相分离的问题来对待 ，这种观点，有可能会被指出存在“重复判断违法性意识可能性”的矛盾。但是，在最近的学说中，一些较为有力的学说认为“不可能存在因违法性认识错误而免责的余地”未必有何不妥，甚至认为只要存在“对一定事实的认识”就认定为故意的做法也非常合理。对于采取这种立场的观点，批判“因法律认识错误而免责的缺位”几乎没有什么意义。如果认为这里有什么问题，那是因为在以实质的故意概念为前提的基础上，不把违法性意识可能性当作问题，在一些具体情况下有可能导致不当的处罚扩大化。

另外，与这一点相关联，我认为在逻辑上不排除有可能会出现虽然欠缺违法性意识可能性，但故意的有无仍然难以处理的极为例外的案件，这种情况可以考虑用期待可能性理论来应对。原因之一是，从近期有关期待可能性的判例来看，几乎都是涉及违法性意识可能性的案件。除此之外，还有一个原因是，将故意理解为构成要件要素，具有犯罪类型个别化机能， 就不能简单地理解为“具有存在违法性意识可能性的事实认识”了。故意应当是“意识到特定犯罪的违法性的相应的事实认识”。因此，在欠缺违法性意识可能性的情况下，可能会有一部分情况难以包括在“故意”的概念中。但是，在这里需要强调的是，上述情况极为罕见，几乎不太可能出现。原则上，只要存在故意就存在违法性意识可能性，这样理解才是合乎常理的。

还有论者指出，按照实质故意说，“对于犯罪性容易被普通人所认识的犯罪，应当成为认识对象的事实、行为性质的范围就会变窄，而对于犯罪性难以被认识的犯罪，这一范围则会变宽，这样一来，就等于事实认识范围不存在统一标准了。” 但是，是否存在一概不作实质性的考虑就可以适用的形式性标准呢？确实，过去的学说曾认为“事实认识”可以起到形式性标准的作用。但是，正是因为“事实认识”这个形式性标准没法好好地发挥作用，故意的概念才逐渐实质化的。再追溯下去，关于行政刑罚法规的故意的认识对象，也存在激烈的争论，因此导致事实认识错误与法律认识错误的相互混淆。要解决这些问题，除了运用“普通人是否可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”这一实质性统一标准以外，别无他法。