转自：悄悄法律人
作者：李勇
本文原载《人民检察》2012年第7期，发表时有删改，注释省略。
引言
大陆法系刑法学的精致与深邃，让人叹服。作为大陆法系刑法学的典型代表德国刑法学的博大精深，更是令人叹为观止。德国刑法学者许迺曼将这种深邃的知识体系称之为“法释义学之过度精致化”。这不禁让我想起余秋雨先生在《文化苦旅》一书中说过的一句话，“我们这些人，为什么稍稍做点学问就变得如此单调窘迫了呢？……如果深邃和青春总是无缘，学识和游戏总是对立，那么何时才能问津人类自古至今一直苦苦企盼的自身健全？”刑法学是一门研究恶的学问，时刻带着一副严峻、冷酷、不容亲近的面孔，无处不彰显着神秘、精致、深不可测的内涵，难道就总是与轻松悠闲无缘，与温情幽默对立？深奥的刑法学大厦，是否也有穿越其间的悠闲之门？这种企盼并非不能实现，我国台湾学者林东茂先生的《刑法综览》（第五版，中国人民大学出版社））为深奥的刑法学打开了悠闲之门，作者在序言中开宗明义地指出，此书就是“让读者悠闲地通往更精奥博大的刑法之林”，并希望“读者不必用沉重的心情看这书，读书地点亦可不拘，咖啡厅、草地上、卧榻之旁，行旅之中，皆无不可”。
壹
《刑法综览》作为教科书式的刑法教义学著作，其体系架构与众不同，在第一章导论中简介刑法的概念后，接着就是第二章“刑罚论”，而非“犯罪论”。这种非同一般刑法教义学著作的体系安排，看起来似乎有些“另类”，实则体现了作者试图让读者“悠闲地通往精奥博大刑法之林”的匠心独运。这种体系安排符合人们的一般常识和朴素观念，便于理解。因为“刑法”语词的本来含义就是作为刑罚之法，刑法区别于其他部门法的根本标志不在于“法”而在于“刑”。刑法是其他法的保障法和制裁法，刑法之所以区别其他部门法的根本就在于其制裁手段即刑罚的特殊性，刑罚可以剥夺自由、财产甚至生命，这是其他部门法所无法比拟的。德国刑法学大师李斯特对此精辟地指出，“反映刑法本质的不是属于不同法律部门的法益的种类，而是法律保护的特征本身——一切利益均毫不例外地受到刑罚的最强有力的保护。”
刑法学中的一系列基本概念必须从刑罚的概念和功能去理解。作为一部“休闲式”的刑法学著作，穿过“刑罚论”之门到达“犯罪论”的深深庭院，这种体系安排是睿智的。犯罪和刑罚无疑是刑法的两个基本范畴，但是犯罪论中的一些问题都是由刑罚论引申而来的，犯罪论的一系列概念和理论也必须从刑罚的角度进行理解。诚如李斯特所言，“就形式法学分类而言，犯罪和刑罚是并列的两个基本概念……刑法及其基本概念的本质特征必须从刑罚的概念和社会功能去理解。”如刑法的目的是保护法益、保障人权，还是维护社会秩序、伦理秩序，就直接与刑罚的目的和功能相关；犯罪论中的决定论和非决定论就是刑罚的本质和根据的延伸；刑罚论中报应刑论和目的刑论的对立直接导致在犯罪论上的一系列对立和纷争。刑法学发展的历史轨迹和学派之争的焦点都在于刑罚问题，引人注目至今仍对刑法理论影响深远的学派之争的焦点和导火线就在于刑罚观的不同，即报应刑和目的刑论的对立。可以说，整个刑法学发展的历史呈现在人们面前的就是一部刑罚进化演变史。刑法学作为一种社会科学，其研究对象是犯罪与刑罚，而研究的目的和归宿是要实现刑罚的预防犯罪的目的。因此，刑法科学的大厦是奠基在刑罚论之上而非犯罪论之上，刑法学大厦的悠闲之门从刑罚论开启也就顺理成章了。
贰
刑法是一国文化的体现，是一国文化的一面镜子。刑法理论不是也不该是不食人间烟火、高高在上的尊神，而应该是植根于芸芸众生、下接人间地气的凡人。“如何采用刑罚，是文化与价值观的反应，必须尊重文化的独特性，西方文明不能当成四海皆准”，为说明这一点，林东茂先生举了两个通俗易懂的例子，寥寥数语，就阐明了刑法与文化的关系：一个是新加坡的鞭刑，鞭刑“不表示新加坡的刑罚野蛮”；另一个是死刑问题，关于死刑存废这个注定要花大量笔墨才能论证清楚的问题，在林东茂教授的笔下，竟变得如此轻松，“废除死刑的国家，不能一律赞之为和平进步”，“保留死刑的国家不能称为落伍与野蛮”，保留死刑的日本、美国，相较于废除死刑的英国“谁能指其落伍与野蛮？”
林东茂先生对文化与刑法关系的深刻领悟，也映射在其对刑法诸多问题论述时所表现出的对社会生活的亲切体悟，以及对传统文化谙熟活用。《刑法综览》一书中贴近生活的案例随处可见，这些案例有的来自于真实的社会生活，有的来自于电影作品，甚至经典名著中的故事也被活用为案例，巧妙地阐释刑法法理。在论述间接正犯时，林教授引用了《红楼梦》第六十九回中王熙凤刻意策动贾府上下排挤折磨尤二姐，致使尤二姐自尽。若王熙凤明知尤二姐不堪折磨必会选择自尽，那么王熙凤是否为间接正犯？在论述教唆犯时，林教授引用了《金瓶梅》中的故事：潘金莲与西门庆私通，被武大郎撞见，吓得躲到床底下，潘金莲激将西门庆“平日里舞枪弄棒，关键时刻没啥用”，于是西门庆飞起一脚将武大郎踢伤，潘金莲就是故意伤害罪的教唆犯。武大郎受伤卧床，王婆告诉西门庆用砒霜放在药中结束武大郎之性命，王婆成立故意杀人罪的教唆犯。再如在论述妨害行动自由罪时，犯罪手段包括捆绑等私行拘禁手段和其他手段。对于其他手段，林教授又巧妙运用了《西游记》第七十二回中一段，即盘丝洞多名女妖精脱光衣服在河中洗澡，孙悟空变作一只老鹰将衣服叼走，女妖精们动不得身，出不得水。这就属于以其他手段实施妨害行动自由罪。相信读者读到此处，都会会心一笑。有绝望之章称号的共同犯罪理论，在林教授的笔下，竟然如此轻松，在这里，刑法学研究少了一分的严肃、呆板，多了一分轻松、幽默。
叁
中国大陆刑法学研究正在经历去苏俄化、继受德日的转变历程。无论是大陆还是台湾地区，翻译成中文的德国刑法学著作，一般都艰深晦涩。林东茂先生留学德国多年并获得德国慕尼黑大学法学博士，精通德国刑法学，其《刑法综览》也是以德国刑法教义学理论为基础的，但其成功、精妙的语境转化让人叹服。笔者一直在思索：区区五十万字、四百余页的一本书何以能囊括了刑法总论和分论？这需要何等的语言驾驭能力！林东茂教授在其另外一本著作中曾经说过“法律论述当如何表达，值得深省。任何语言，无论文言或白话，都贵在简洁、清楚与亲切。智慧可以自然流露，无需出于不可高攀的姿态，有些读者天真胆怯，以为喋喋不休、艰涩难懂才叫说理，以为借洋人的嘴巴说话才叫深邃”。《刑法综览》以简洁明快，通俗易懂的语言为我们了解德国刑法学开启了一扇悠闲之门。既没有故作深沉的修饰，更没有让人喘不过气的长句表达，一切都是那么地自然，那么地行云流水，让我们见识了中文表达刑法知识的魅力。例如关于间接正犯的处罚根据问题，刑法学争论由来已久，未曾解决，林教授寥寥数语道出真谛，“直接正犯阳刚，间接正犯阴柔。间接正犯并不规定于刑法，这概念是为了填补可罚性的漏洞而创用”，这里的“阳刚”、“阴柔”极富“中国风”的词汇用得恰到好处，省去了诸多费尽口舌难也以达意的词汇。
关于刑法理论的立场，林教授持论公允，语言表达爱憎分明，毫不掩饰，嬉笑怒骂，信手拈来。比如关于罪刑法定原则的自由主义基础问题，林教授毫不客气地指出，“现代意义的自由思想授予国家干涉更多的借口。到这里我们逐渐领会，即使是讲人性尊严口沫横飞、谈刑罚最后手段原则热情洋溢的德国，犯罪化的工程远远大过除罪化。即使是自由主义的模范生如美国，也有令人难以赞同的反犯罪法案，如三振出局法、梅根法案（在社区或网路公布性犯罪的法案）”。这一客观公允、行侠仗义的直言是何等的酣畅淋漓！对于盗窃罪的手段问题，林教授毫不客气地直指“认为窃取就是秘密而取的说法，是法律门外汉的认知”。好一句爽直之言。
总之，林东茂教授《刑法综览》向我们展示了刑法学研究的悠闲之道，暮然发现：刑法之路，可以有如田园牧歌，悠缓并富含生活情调。
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