第八十六条 的撤销

条文内容

第八十六条 内容

第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

释义阐明

第八十六条 释义

【说明】

《修正案（八）》修改后的《刑法》第86条条文为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”

第86条共分3款。

第1款是关于在假释考验期间犯新罪如何处理的规定。根据本款规定，对在假释考验期间犯新罪的犯罪分子，应当撤销其假释，依照《刑法》第71条确定的先减后并原则实行并罚。也就是说，将前罪没有执行完的刑罚和后罪新判处的刑罚依照《刑法》第69条的规定，确定应当执行的刑期。

第2款是关于假释考验期间发现漏罪如何处理的规定。根据本款规定，在假释考验期内，如果发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条先并后减的原则实行数罪并罚，即将前后两罪的判决依照《刑法》第69条的规定确定刑罚，扣除已执行完的刑期后，剩余刑期为仍需执行的刑期。

第3款是关于有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为如何处理的规定。根据本款规定，在假释考验期内，犯罪分子实施了违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，但尚未构成犯罪的，有关部门应当依法定程序撤销其假释，并收监执行其未执行完毕的剩余刑罚。需要注意的是，犯罪分子违反的规定应当是法律、行政法规或者国务院有关部门规章中与假释监管相关的规定。一般的违法行为不应成为撤销假释的情形。

【立法理由】

《刑法修正案（八）》对刑法第86条第3款的规定作了修改。《刑法修正案（八）》对刑法第85条关于假释执行方式的规定作了修改，将原规定的“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督”修改为“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正”。根据这一修改，本款相应地将原条文中的“国务院公安部门”修改为“国务院有关部门”。

解释性文件

最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定（2017年1月1日施行 法释〔2016〕23号）

第二十九条 罪犯在假释考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的，作出假释裁定的人民法院，应当在收到报请机关或者检察机关撤销假释建议书后及时审查，作出是否撤销假释的裁定，并送达报请机关，同时抄送人民检察院、公安机关和原刑罚执行机关。

罪犯在逃的，撤销假释裁定书可以作为对罪犯进行追捕的依据。

第三十条 依照刑法第八十六条规定被撤销假释的罪犯，一般不得再假释。但依照该条第二款被撤销假释的罪犯，如果罪犯对漏罪曾作如实供述但原判未予认定，或者漏罪系其自首，符合假释条件的，可以再假释。

被撤销假释的罪犯，收监后符合减刑条件的，可以减刑，但减刑起始时间自收监之日起计算。

最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释（1997年9月25日施行 法释〔1997〕5号）

第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定，撤销假释。

实务指南

《刑事审判参考》审判实务释疑

假释考验期满后发现犯罪分子在假释期间有违法犯罪行为的如何处理？

只要发现被假释的犯罪分子具备刑法第八十六条规定的应当撤销假释的三种情形之一的，就应当撤销假释。但在具体处理方式上应有区别：在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，或者在判决宣告以前还有其他罪没有判决，如果新罪或者漏罪没有超过追诉期限，应当撤销假释，实行数罪并罚；如果新罪或者漏罪已经超过追诉期限，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

案例精选

于思田、王准备盗窃案（2018）皖0122刑初78号

【裁判要点】

被告人在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照刑法第七十一条之规定实行数罪并罚。

于思田、王准备盗窃案

案情简介：肥东县人民检察院以肥检刑诉〔2018〕77号起诉书指控被告人于思田、王准备犯，于2018年3月15日向肥东县人民法院提起公诉。肥东县人民法院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。肥东县人民检察院指派检察员胡某、代理检察员张某1出庭支持公诉。被告人于思田及其辩护人李鑫、被告人王准备及其辩护人张知己到庭参加诉讼。现已审理终结。肥东县人民检察院认为，被告人于思田、王准备伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且系。被告人于思田在假释考验期内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款的规定，应当撤销，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判的刑罚合并执行，数罪并罚。肥东县人民法院经审理查明：1．2016年7月30日，被告人于思田、王准备伙同于某、王某3、张某3来到合肥市巢湖市“文苑”小区，使用液压剪等工具盗走小区地下铺设的江苏“远红”牌电缆线188米、无锡“黄埔”牌电缆线28米，后低价出售给孔某。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值人民币73856元。2．2016年8月16日，被告人于思田、王准备伙同于某、王某3、张某3来到肥东县物流园“文某”集团工地（在建），使用液压剪等工具盗走厂区地下铺设的“绿宝”牌铜芯电缆线74米，后低价出售给孔某。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗电缆价值人民币28120元。3．2016年8月20日，被告人于思田、王准备伙同于某、王某3、张某3来到巢湖市“莲花苑”小区，使用液压剪等工具盗走小区地下铺设的“物华”牌电缆线150米，“明都”牌电缆线200米，后低价出售给他人。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值人民币71800元。4．2016年9月7日，被告人于思田、王准备伙同于某、王某3、张某3等人来到肥东县的中煤集团工地（在建），使用液压剪等工具盗走工地上“天彩”牌电缆线520米以及方木10立方米、木板50张，后低价出售给他人。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗电缆线、木料价值人民币68380元。5．2016年10月25日，被告人于思田伙同于某、王某3、张某3来到合肥市瑶海区“幸福花园”小区（在建），使用液压剪等工具盗走小区楼道内的“明都”牌强电电缆线61.87米。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值人民币24129元。另查明，被告人于思田被抓获归案，到案后能如实供述其主要犯罪事实；公安机关已将被告人2016年10月25日所盗的电缆线发还被害人。被告人于思田当庭指认被告人王准备参与了第四次盗窃。肥东县人民法院认为：被告人于思田、王准备伙同张某3等人以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且属共同犯罪。其中被告人于思田参与五起，参与盗窃的数额266285元；被告人王准备参与四起，参与盗窃的数额242156元。在共同犯罪中，被告人于思田、王准备均起主要作用，系，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人于思田、王准备在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人于思田归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人王准备当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人于思田在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照刑法第七十一条之规定实行数罪并罚。两被告人辩护人的辩护意见合理部分肥东县人民法院予以采纳。

裁判结果：肥东县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第八十六条、第六十九条、第七十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人于思田犯盗窃罪，判处五年八个月，并处人民币八万元；撤销杭州市中级人民法院（2016）浙杭刑执字第9222号刑事裁定书对被告人于思田准予假释的裁定，将其前罪所犯盗窃罪尚未执行的刑罚与本罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币八万四千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起，至2023年12月14日止；罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人王准备犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起，至2022年10月14日止；罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）三、责令被告人于思田、王准备退赔违法所得。

《刑事审判参考》第202号案例 丁立军强奸、抢劫、盗窃案

【摘要】

在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯？

本案中，被告人丁立军假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特殊性在于，丁立军的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此，应对被告人撤销假释，不认定累犯。

丁立军强奸、抢劫、盗窃案

一、基本案情

被告人丁立军，男，1951年1月18日出生，农民。1992年8月4日因犯被判处有期徒刑九年，1997年9月5日被假释，假释考验期至1999年5月2日止。因涉嫌犯强奸、抢劫、盗窃犯罪于2001年8月17日被逮捕。

山东省青岛市人民检察院以被告人犯强奸、抢劫、盗窃罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。

青岛市中级人民法院依法经不公开开庭审理查明：

被告人丁立军于1998年6月至2001年4月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，先后在莱西市马连庄镇、韶存庄镇、河头店镇、周格庄街道办事处、水集街道办事处的10余处村庄，骑摩托车或自行车于夜间翻墙入院，持匕首拨开门栓，或破门、窗入室，采取暴力威胁等手段，入户强奸作案近40起，对代某某、倪某某、姜某某等32名妇女实施强奸，其中强奸既遂21人，强奸未遂11人。在入户强奸作案的同时，被告人丁立军还抢劫作案5起，盗窃作案1起，劫得金耳环等物品，价值人民币970余元；窃得电视机1台，价值人民币200余元。

被告人丁立军于1999年4月至2001年7月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，骑摩托车或自行车先后在莱西市韶存庄镇、河头店镇、日庄镇的10余处村庄，采取翻墙入院、破门入室等手段，盗窃作案14起。盗窃王某某、郭某某、吕某某等14人的摩托车、电视机、酒、花生油等物品，价值合计人民币16600余元。案发后共追回赃物价值人民币8800余元，其余被其挥霍。

被告人丁立军及其辩护人对公诉机关指挥的犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人丁立军有自首情节；所盗窃物品大部分已追回发还失主，且归案后认罪态度较好，要求对其从轻处罚。

青岛市中级人民法院认为：被告人丁立军数十次以暴力或胁迫的方法入户强奸妇女多人，构成强奸罪，情节恶劣，后果特别严重，社会危害极大，依法必须严惩。在入户强奸犯罪的同时抢劫作案5起，构成；盗窃作案15起，且盗窃数额巨大，构成盗窃罪；被告人丁立军有部分行为系在假释考验期限内重新犯罪，应当撤销假释，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚；被告人丁立军还有部分行为系在假释考验期满后重新犯罪，构成累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人丁立军犯强奸、抢劫、盗窃罪的事实成立，应予支持。关于被告人丁立军的辩护人所提，被告人丁立军有自首情节，认罪态度较好，所盗窃物品大部分已追回发还失主，要求对其从轻处罚的辩护意见，经查虽然属实，但被告人丁立军曾因强奸犯罪被判处有期徒刑九年，被假释后又在假释考验期内、期满后大肆连续实施强奸、抢劫、盗窃犯罪，且其强奸犯罪的情节恶劣，造成的后果特别严重，社会危害极大，同时还系累犯，故依法不对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（二）项、第二百六十三条（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第六十五条的规定，于2002年1月31日判决如下：

1.撤销山东省青岛市中级人民法院（1997）青刑执释字第1019号对被告人丁立军准予假释的刑事裁定。

2.被告人丁立军犯强奸罪，判处，终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年；连同前犯强奸罪没有执行的刑罚一年八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人丁立军未上诉。该案依法报山东省高级人民法院复核。山东省高级人民法院经复核认为：被告人丁立军在假释考验期间、期满后大肆进行强奸作案，且犯有抢劫罪、盗窃罪，社会危害极大，虽有自首情节，亦不予从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定累犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国》第二百条、《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第三款第（二）项、第二百六十三条第三款第（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条的规定，于2002年6月17日核准被告人丁立军死刑。

二、主要问题

在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，是否撤销假释，数罪并罚并构成累犯？

本案在审理中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。一种意见是对被告人撤销假释，将新罪与前罪的余刑并罚。但不应认定为累犯，因为既然撤销假释，就意味着原判刑罚没有执行完毕，从而也就没有构成累犯的前提条件。另一种意见是既要撤销假释，实行并罚，又得认定为累犯，因为被告人的一部分罪行实际上是发生在前罪刑罚事实上应已执行完毕之后的。

三、裁判理由

（一）被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，应撤销假释，数罪并罚

假释是对服刑期间表现较好的罪犯附条件的提前释放。所谓“附条件”主要表现之一就是在裁定假释的同时，对被假释的罪犯依法设定假释考验期限。被假释的犯罪分子在假释考验期内必须严格遵守有关法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定，服从公安机关的监督。如果被假释的犯罪分子在假释考验期内没有违反法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕。反之，就应当对其撤销假释，收监执行原判未执行完毕的刑罚。其中，如果被假释的犯罪分子，在假释考验期内又重新犯罪的，则应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决并与前罪的余刑实行并罚。这是假释考验制度的基本内涵和原则。司法实践中，由于受各种条件的限制和影响，假释监督有时不能真正到位，以致出现假释监督考察机关对假释考验期间内罪犯的违法违规的行为乃至犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，甚至在假释考验期间又犯新罪的罪犯直至假释期满后才被抓获归案的情况。对此是否应当撤销假释，最高人民法院曾于1985年在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复三》）第三十六条中规定，“对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后，才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪，对尚未超过期限的，应当依照1979年刑法第七十五条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照1979年刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。”《答复三》中第三十六条仅是对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新的个罪的情况作了规定，而对罪犯假释考验期间直至期满后连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释，并未进一步明确。如本案被告人丁立军在假释考验期间持续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪，假释期满两年后才被抓获，其间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对此有人认为，此种情形应当视为刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况，作为对被告人从重处罚的情节。我们认为这种做法不符合假释制度的立法本意，也有违《答复三》的基本精神。如前所述，假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守刑法第八十四条的规定，否则就得按刑法第八十六条的规定撤销假释，以保证假释制度的严肃性。刑法及《答复三》的本意是不论行为人的犯罪行为连续与否，也不论其犯罪行为是在何时被发现，只要有一项罪行是在假释考验期内实施且依法未超过追诉时效，就应当依法撤销其假释，实行并罚。所以，尽管本案中被告人丁立军的大部分犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因为在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，从而对其不予撤销假释。相反，应当基于被告人是在假释考验期内就已开始犯新罪这一事实，根据刑法第八十六条对假释考验期间又犯新罪的处理原则，以及《答复三》中第三十六条的基本精神，对被告人丁立军撤销假释，按照刑法第七十一条实行并罚。从另一角度讲，被告人丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑被告人的社会危害性较为适当，不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。因此，本案一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释，将新罪与前罪并罚是正确的。

（二）本案不能作为累犯处理

根据刑法第六十五条规定，累犯是指“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。同时，该条第二款又规定，所谓“刑罚执行完毕”，“对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算”。本案中，被告人丁立军假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特殊性在于，丁立军的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此，其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。如前所述，丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑其社会危害性应较为妥当，也不宜分为假释期满前后两个阶段再按两个同种罪分别定罪量刑。同时，按照刑法第七十一条的规定，对其新犯之罪要按“先减后并”的方式进行并罚，这业已体现了从重处罚的精神，无需再按累犯对待。如果对其假释期满后的一部分罪行再认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生冲突，并给法律适用造成不必要的困难。

综上，一审法院撤销被告人假释没有错误，但同时又认定累犯不当。山东省高级人民法院在死刑复核程序中，对被告人撤销假释，不认定累犯是正确的。