条文内容

第四百二十条 军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责犯罪。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于什么是军人违反职责罪的法律规定。也是划分军人违反军纪的行为与军人违反职责的犯罪行为的法律依据。

根据本条规定，构成军人违反职责犯罪应当具备以下条件：

(一)构成军人违反职责犯罪的主体是军人。根据本法第四百五十条的规定，军人是指中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。除上述人员外，其他人员不能成为军人违反职责的犯罪主体，也不能适用军人违反职责罪一章的规定。

(二)行为人实施了违反军人职责的行为。这里规定的“军人职责”，是指我国宪法、法律、行政法规以及各种军事法规、规章中规定的军人职责。如中华人民共和国宪法明确规定：中华人民共和国武装力量的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。中华人民共和国兵役法规定：现役军人必须遵守宪法和法律，遵守军队的条令和条例，忠于职务，随时为保卫祖国而战斗。中国人民解放军的有关条例和各类专门军事法规、规章中对于军人的一般职责，各级指挥人员、主管人员、值班值勤人员及其他专门人员的具体职责等都作了明确的规定。这是所有军人都应当严格遵守和履行的神圣职责。任何违反军人职责的行为，都要按照军。纪处理，情节严重，构成军人违反职责犯罪的，要依法追究刑事责任。

(三)行为人违反军人职责的行为危害了国家军事利益。军人违反职责行为必须对国家的军事利益造成了危害，如果没有危害国家军事利益的，也不能构成军人违反职责犯罪。这里规定的“国家军事利益”，主要是指国家在国防建设、武装力量建设以及军事行动等方面的利益。军人违反职责的犯罪对国家军事利益的危害可以表现在许多方面，如危害部队的作战行动，破坏武器装备、军事设施，泄露军事机密等。军人违反职责犯罪对国家军事利益的危害可能是直接的，如直接危害了作战行动，导致作战失败；也有可能是间接的危害了国家的军事利益，如自伤身体，使军队战斗人员减少，从而削弱战斗力；在军事行动区残害、掠夺无辜居民，影响军民关系，破坏我军形象等。军人违反职责犯罪对国家军事利益的危害既包括对国家军事利益已经造成危害后果的情况，也包括可能危害国家军事利益的情况。

(四)依照法律应当受刑罚处罚的行为。军人违反职责、危害国家军事利益的行为表现多样，其危害程度的大小也各有不同。法律对于军人违反职责危害国家军事利益的哪些行为构成犯罪作了具体规定，也规定了不同的标准，有的只要实施了规定的行为就构成犯罪，有的要求行为造成了一定的危害后果才构成犯罪。只有依照或者其他法律的规定，应当受到刑罚处罚的行为，才能构成犯罪。这也是区分军人违反职责犯罪与一般的违反军队纪律行为的界限。

依照本条的规定，必须同时具备上述四个条件，才能构成军人违反职责犯罪。

 

解释性文件

最高人民检察院、解放军总政治部印发《军人违反职责罪案件立案标准的规定》（2013年3月28日施行 政检〔2013〕1号）

…… 

第三十二条本规定适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员涉嫌军人违反职责犯罪的案件。 

第三十三条本规定所称“战时”，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。 

第三十四条本规定中的“违反职责”，是指违反国家法律、法规，军事法规、军事规章所规定的军人职责，包括军人的共同职责，士兵、军官和首长的一般职责，各类主管人员和其他从事专门工作的军人的专业职责等。 

第三十五条本规定所称“以上”，包括本数;有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上。 

第三十六条本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常管理活动或者为挽回已经造成的损失所支付的各种费用等。 

第三十七条本规定中的“武器装备”，是实施和保障军事行动的武器、武器系统和军事技术器材的统称。 

第三十八条本规定中的“军用物资”，是除武器装备以外专供武装力量使用的各种物资的统称，包括装备器材、军需物资、医疗物资、油料物资、营房物资等。 

第三十九条本规定中财物价值和损失的确定，由部队驻地人民法院、人民检察院和公安机关指定的价格事务机构进行估价。武器装备、军事设施、军用物资的价值和损失，由部队军以上单位的主管部门确定;有条件的，也可以由部队驻地人民法院、人民检察院和公安机关指定的价格事务机构进行估价。 

 ……  

 

实务指南

聂立泽、苑民丽：略论我国军职犯罪的立法得失

根据97刑法第420条之规定，军人违反职责罪是指军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。本罪最初系在79刑法典颁行后，由全国人大常委会于1981年6月11日通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中所规定。该《条例》自1982年1月1日起实行以来，对惩治军人违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，巩固部队战斗力，加强军队的法制建设，保护国家的军事利益，促进军队的革命化、现代化、正规化建设，发挥了重要作用。但是，随着国家改革开放的深入和军队建设的发展，部队中出现了许多新情况、新问题，客观上迫切需要该《条例》作出相应的规范，同时，国家和军队法制的健全，对《条例》的适用也提出了新的更高的要求。为此，中央军委在1990年就将《暂行条例》的修改列入了立法计划。1994年1月，第八届全国人大常委会将《暂行条例》的修改正式列入本届内审议的立法规划。1994年九月，在汇总全军各大单位对《暂行条例》修改意见的基础上，形成了《草案》（初稿）。然后印发全军各大单位和分送中央、国家机关有关部门、驻京院校的部分法学专家，广泛听取了意见，曾先后作了7次修改。总政治部于1995年9月将《草案》报中央军委审议。从1996年开始，修改《军职罪条例》与修订《刑法》是同步进行的，不过当初并没有打算将《条例》编入《刑法》当中，其理由有三：一是可以从军队的实际出发，加强对国家军事利益的特别保护；二是可以大大提高《条例》在军队的适用效果和教育效果；三是《条例》采取单独立法形式，并不影响刑法典的完整。不过，在此后的一年多时间里，国家立法机关从健全和完善法制建设的大局着眼，在采用专章规定危害国防安全罪和的立法模式的基础上，最终也将《条例》所规定的军职犯罪的内容也作为一章归并到了新刑法典当中，军职犯罪的罪名也由原来《条例》中的28个增加到31个。

在立法上纵观对这次军职犯罪的重大修订，可以说，既有成功的一面，也有不少缺陷尚需进一步完善。

一、97刑法使军职犯罪在立法上得到进一步完善

1．修订后的军职犯罪更具操作性。

根据97刑法中首次规定的罪刑法定原则及其派生原则——明确性原则，刑法第450条、第451条采取立法解释的方法，分别对军职犯罪的适用对象和“战时”作出了明文规定。第450条规定：“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”无疑，这样的规定值得称道，使理论界和司法实务界都不致于产生认识上的分歧，也具有更强的操作性，同时，充分地贯彻和体现了我国刑法的基本原则。

2．在处理军事刑法与普通刑法的关系上我国刑事立法模式具有优越性。

在我国，军事刑法的适用对象也可成为普通刑法的适用对象，例如同一军人主体同时触犯了军职罪条款和军职罪以外的其它普通条款，那么，两罪之间如果不存在法条竞合关系，就应当按两罪进行并罚，两罪之间如果是法条竞合关系，则应当按照特别法（军职罪条款）优于普通法的原则定罪处罚。

然而，在西方一些国家其军职犯罪所采用的立法模式却截然不同。如《瑞士刑法》总则第8条明文规定：“本法对于应受军法裁判者，不适用之。”《加拿大刑法典》通则第4条也表明“本法不适用于加拿大部队。”又如美国《统一军事司法法典》就把谋杀、凶杀、强奸、盗窃、抢劫、伤害、纵火、敲诈勒索、私闯民宅、殴打、伪证等并非军人独有的罪名统统规定在内。因此，美国军人犯罪只能适用军事刑法而不适用普通刑法。由此可知，上述这些国家在刑事立法模式上采取了把军事刑法和普通刑法完全隔离的方式，使两者相互独立，在适用对象上，泾渭分明。

我们认为这种立法模式存在着严重的弊端。本来，作为犯罪主体的军职人员，他们既可以有职务犯罪，也可以有非职务犯罪。作为惩治军职犯罪的军事刑法把所有关于军人职务犯罪的罪与罚规定其中是理所应当的，但同时把在普通刑法之中已有的“民事犯罪”[1]再纳入到军事刑法当中，显得多此一举，也不符合刑法的简约性原则。

3．《条例》被纳入到刑法典从而使刑法典更具系统性和权威性。

97刑法把《惩治军人违反职责罪暂行条例》纳入进来，使得97刑法更加完整，也更有权威性。其实，在1979年制定我国第一部刑法的时候，国家立法机关曾经考虑将惩治军职犯罪的内容一并规定到刑法当中，由于受当时条件的限制，对军职犯罪的内容来不及研究清楚，遂决定另行制定单行条例。尔后，国家立法机关会同军队有关部门着手起草惩治军人违反职责犯罪的单行条例，作为对原刑法的补充和续编，待施行一个时期，取得比较成熟的经验后，再按立法程序修改、补充到刑法中。我国修订79刑法时，立法机关从健全和完善社会主义法制建设的大局出发，不仅在分则中增加了许多新的罪名。而且专门增设了危害国防利益罪、贪污贿赂罪两章，这种立法指导思想和立法模式与当初考虑迟早把军职犯罪纳入刑法典的思路完全相吻合，因此，97刑法不失时机地将军职罪条例修改和补充后作为一章编入到刑法典之中。从而，形成了统一的、比较完备的新刑法典。正如有学者的预言，“若将《惩治军人违反职责罪暂行条例》予以修改、补充后纳入刑法典分则，也会促使其从形式到内容都更加成熟，甚至地位也得到提升。”

二、关于军职犯罪的立法缺陷

1．缺乏完整的刑罚体系。

我国多年来形成的主附相辅、多管齐下、“对症下药”的刑罚制裁体系，业已罗织了一严密的法网，对有效地抗制犯罪和保卫国家、社会及人民的生命和财产的安全，发挥着不可替代的作用。然而，由于97刑法没有规定犯本章之罪可以适用任何附加刑，所以，根据罪刑法定原则的要求，对犯本章之罪的不能够适用、刑和财产刑。在刑法修订以前，《惩治军人违反职责罪暂行条例》当中曾规定了将剥夺勋章、奖章和荣誉称号作为军职犯罪的附加刑。1988年全国人大常委会颁行的《中国人民解放军军官军衔条例》第27条规定了军官犯罪，被判处剥夺政治权利或者3年以上的，由法院判处剥夺军衔。退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺军衔。《中国人民解放军现役士兵服役条例》第34条也规定：“士兵被除名、开除军籍、劳动教养或者判处徒刑的，应当根据具体情况，取消或者剥夺军衔。”但上述内容均没被规定在97刑法中，令人遗憾。不过，《军官军衔条例》属于附属刑法且仍然有效，因此，它所规定的剥夺军衔仍然是有效的附加刑。当然，人们对刑法中是否应当规定剥夺军人的勋章、奖章和荣誉称号存在着不同认识。主张增加剥夺荣誉的规定的同志认为，把它作为剥夺政治权利的内容，我们就处于主动地位，如果需要时就予以剥夺。奖章、荣誉称号不一定都是国家主席授予，各厂矿企业、各地方也选模、授奖，如果犯了罪还可称之为英雄模范，似不尽合理。我们认为，荣辱之心，人皆有之。有时自由刑乃至达不到的效果，资格刑（名誉刑）却能够收到理想的效果。因此，只有恢复并进一步完善军职犯罪的附加刑，才能发挥刑罚制裁体系的综合效用，作到“对症下药”，罚当其罪，收到事半功倍的效果。

2．缺乏军职的规定。

97刑法在我国刑事立法史第一次明文规定了单位犯罪，它的制定是对我国现阶段犯罪的新情况和未来单位犯罪的发展趋势所作的及时的应对，其意义深远。97刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”以上两条对单位犯罪的主体、自然人责任人员的界定以及单位犯罪的刑罚方法的规定都是比较明确的。问题是，根据97刑法明文规定的罪刑法定原则和上述“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”之规定，如果法律没有作出规定，而现实社会上又确实有这种完全符合单位犯罪特征的行为，也不得定罪处罚。这样势必会放纵对这些严重违法行为的惩处，并可能使人们认为刑罚在事实上的不公正。事实上，在司法实践中，军人违反职责罪中的某些犯罪由单位集体决定或者由单位负责人决定而实施的情况是完全有可能的，例如战时的违抗命令罪，投降罪，遗弃伤病军人罪，平时的擅自改变武器装备编配用途罪，非法出卖、转让武器装备罪，遗弃武器装备罪等都是适例。这一问题的客观存在已经表明了军职犯罪在立法上确有漏洞，对此应当尽快地通过立法程序加以弥补和完善，以适应现实的需要。

3．对军职犯罪对象的概括不周延。

其他人员以及进入我军院校接受培训的外籍学员有之，我国刑法典中所规定的军职犯罪没有明文规定其是否为适用对象，由此，一旦遇到此类人员的“犯罪事件”将无所适从。这有待于今后对军职犯罪的适用对象进一步修改和完善。

4．第432条同时把故意与规定在一起有违刑法基本原理。

97刑法第432条规定：“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

战时犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者。”

由此可知，第432条第1款和第2款分别规定了泄漏军事秘密罪的基本罪和加重罪。可是，无论基本罪或者加重罪都是把故意与过失犯罪规定在一起的，并且对两者规定了完全相同的法定刑，这是违背刑法基本原理的。刑法中对故意犯罪规定比过失犯罪较重的法定刑业已成为一条公理，我国刑法如。此规定显然是一个无法自圆其说的重大立法漏洞，应当尽早加以修改。

5．该章在刑法分则中的位置不妥当。

我国刑法分则体系基本上是根据犯罪的同类客体和犯罪的特征进行分类，按照犯罪客体的重要程度安排各类犯罪的位置。该章侵害的客体是国家的军事利益，根据97刑法把危害国家安全罪和分别置于第1、2章的排列顺序，本章犯罪显然不应当置于分则最后一章，而应当排在前面几章。其实，早在刑法修订过程当中，就有学者提出了相同的观点，“未来刑法典分则的体系结构可以设为以下26章：第1章，危害国家安全罪；第2章，危害国防罪；第3章，军人违反职责罪……”可惜此见解未被立法者所采纳。

纵观西方各国刑法分则的体系问题，广泛流行的是以保护法益为标准的分类。这种分类方法迄今仍在采用。对于保护法益他们一般采取三分法，即分为国家法益、社会法益和个人法益。各国学者对三种法益何种放在首位的问题在认识上存在着分歧。很多国家的学者都主张按照对于国家法益的犯罪、对于社会法益的犯罪和对于个人法益的犯罪这样的排列顺序来建立刑法各论体系。不过，第二次世界大战以后，特别是近些年来，有些国家的刑法典或刑法草案把保护个人法益放在首位。比如，瑞士刑法典、瑞典刑法典、巴西刑法典、1962年的西德刑法草案以及1971年的奥地利刑法草案等就是如此。我们认为，虽然我国刑法典与资产阶级刑法典有着本质的区别，但资产阶级刑法典之中合理的因素包括分则体系分类方法是值得我们借鉴的。即不论是把对国家法益的犯罪或者是对个人法益的犯罪置于首位，而分则的整体结构应当具有一定的稳定性和次序性。对相比之下，我国97刑法把军职犯罪放在分则之尾，则失去了分则结构的稳定性和次序性，给人以不伦不类之感。