条文内容

第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下、或者，并处；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品以及为出版淫秽书刊提供书号的犯罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是关于以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪和处罚的规定。

本款规定的“以牟利为目的”，是指行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪行为，主观上具有牟取非法利益的目的。“制作”是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。“复制”是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式对已有的淫秽物品进行重复制作的行为。“出版”是指编辑、印刷出版发行淫秽书刊。“贩卖”是指销售淫秽物品的行为，包括发行、批发、零售、倒卖等。“传播”是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会关于维护互联网安全的决定》中，第二条第(五)项明确规定：在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照有关规定追究刑事责任。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知中，进一步明确，要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，对于利用互联网从事犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。行为人只要以牟利为目的，实施了“制作、复制、出版、贩卖、传播”这五种行为中一种行为的，即构成本罪。

本款根据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的不同情节规定了三个不同档次的刑罚。区别“一般情节”、“情节严重”、“情节特别严重”主要应当根据行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、次数、造成的影响以及在犯罪中所起的作用而定。1998年12月17日最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号、刊号出版淫秽书刊罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情况，作了具体的解释。具体内容如下：

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

根据本款规定，有上述行为之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的：

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。

根据本款规定，有上述行为之一的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。根据本款规定，对有上述行为的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

构成要件

一、概念及其构成

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品主要是指具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影响、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

1.制作淫秽物品的行为

制作，即制造。制作淫秽物品，是指通过某种方式利用某种有形形式带有创作性的导致淫秽物品产生乃至可见之于世的行为。制作淫秽物品的行为有四个要素：一是行为带有创作性或原创性。淫秽物品可以看作是行为人的作品，行为人将一定的想法、观念或情感通过构思、取舍、选择、安排、设计或组合在淫秽物品中表现出来。因而淫秽物品所具有的特征“诲淫性”，即是行为人在制作中的主观见之于客观的过程，是一种严重违背社会道德、破坏社会管理秩序的创作行为。二是通过某种方式，利用某种手段，例如编写、摄制、绘制、雕刻、研制、设计等手段。制作不同的淫秽物品会因其载体不同或物质形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有设计、研制、试验、组装、生产等一系列行为方式；制作淫药，就可能有采集原料、配制、实验、生产等一系列行为方式。三是利用某种有形形式，即要有一定的载体或某种淫秽物品是一种实物。有形形式包括：文字形式，如书刊、报纸，以及剧本等；绘画形式，如图片；音像形式，如电影；摄影形式，如照片、电视、录像、录音，国际互联网也可年看作是这一形式；实物形式，如雕塑、淫具、淫药等。淫秽物品具有有形形式，使之与非有形形式的淫秽行为（如表演），宣扬淫秽内容的口头作品区分开来，这也有利于正确界定罪与非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行为能够产生一定的结果，即淫秽物品可能的或现实的被产生出来，见之于世，这也是行为人制作行为所追求的，因而也就与单纯的停留在意识活动范畴的构思、揣摩区分开来，对于后者是不能认为是犯罪的。

2.复制淫秽物品的行为

所谓复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将某一物品制作多份的行为。复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：一是复制行为没有原创性或创作性。即行为人是对已有的淫秽物品进行仿造，而该淫秽物品可能是别人创作出来的或行为人已经创作出来的。例如翻录淫秽录像，就是利用一定的设备将已有的淫秽内容转录下来，行为没有原创性或创作性是复制行为的最显著的特征，从而将其与本罪中的制作淫秽物品的行为区分开来。二是复制行为往往具有重复性。即行为人利用同一的方式（有时可能运用几种方式）将已有的淫秽物品仿造为多个。这也是复制行为危险性的集中体现，行为人利用某种复制手段将淫秽物品的数量增多，为其广泛散播创造了可能。

3.出版淫秽物品的行为

出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。出版淫秽物品的行为，是指出版单位以合法名义编辑、印刷、发行淫秽书刊、图片和音像制品。其特征主要三个方面：一是行为主体是出版单位，即经国家出版管理部门审批登记，经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，如各类出版社、杂志社、报社、音像出版社等。在我国，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊、图像出版物。因此，如果不是出版单位的其他单位、个人制作、发行淫秽书刊和音像制品，则应区分不同情形视为制作行为或复制行为。二是出版淫秽物品须以合法名义。出版单位在社会上公开发行出版物，是国家正式批准的，即享有合法的行政许可，因而其出版淫秽物品形式上是合法的，如具有国家统一的书号，其发行、流传也是公开的。当然，并不能因为其出版行为具有合法名义而否认其实质的违法，因而以合法名义出版的某些个人印刷、发行淫秽出版物的行为没有什么本质上的不同，即都是为国家法律所禁止的。三是出版的淫秽物品限于出版物。即限于文字型、绘画型、摄影型、音像型淫秽物品，而对实物型淫秽物品则无所谓“出版”的。例如，淫秽的雕塑可能由制作工艺美术品的单位制作、复制，但其将之推向社会则不能认为是出版。

4.贩卖淫秽物品的行为

贩卖淫秽物品的行为，指向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽物品的行为。主要包括出售和交换两种方式。其特征有二：一是贩卖淫秽物品行为的对象是特定的或不特定的人。对特定的人的贩卖行为，表现为行为人与该特定人具有较为固定的或长期的交易关系，如批发淫秽物品；对不特定人的贩卖行为，表现为行为人非固定性地向他人有偿转让淫秽物品，如零售淫秽物品。显然后者较前者具有更强的直接和扩散性。二是贩卖淫秽的行为，直接以获得现实的对价为目的。

5.传播淫秽物品的行为

传播，即广泛散布。传播淫秽物品的行为，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。其特征为：一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布。二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复的、多次的向多数人散布。三是广泛性。即传播行为作用的是很广泛的，尤其本罪中行为人是以牟利为目的，其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。四是方式的多样性。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等等。播放，一般是指对音像型淫秽物品的传播，例如播放淫秽录像；出租，指收取一定的租金，让别人暂时使用淫秽物品，例如出租淫秽书刊，出租淫秽录像带或激光视盘；出借，指将淫秽物品借出以换取相应的对价，例如出租淫具；承运，即代为运输；邮寄指通过邮电部门传递；携带指随身持有淫秽物品。近年来随着国际互联网的普及，一些不法分子利用互联网传播淫秽物品，其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽，是一种新的传播方式。

（三）主体要件

本罪主体是一般主体。即凡年满16周岁，有的自然人和单位只要实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，都构成本罪的主体。企业、事业单位、国家机关、社会团体如果实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，亦构成本罪的主体。对单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚，并对单位判处罚金。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施本罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的，这是本罪不可缺少的主观因素，只要有此目的，无论是否获利、获利多少均不影响本罪。 

认定要义

一、本罪与走私淫移物品罪的界限

本罪与走私淫秽物品罪的主要区别在于侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是社会的管理制度和社会主义社会风尚；后者侵犯的客体主要是海关监管卖制度。如果行为人走私淫秽物品后以该宗淫物品为牟利贩卖、传播，这种行为属于走私淫秽物品罪的后续行为，不应当再定贩卖、传播淫移物品牟利罪，而应当只定走私淫秽物品罪一罪。如果行为人走私的是这一批淫移物品为牟利贩卖、传播的是另一批淫秽物品，则应当定走私淫秽物品罪和贩卖、传播淫秽物品牟利罪，实行数罪并罚。

 

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第82条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

2.贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；

3.向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；

4.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

3.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

4.制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

5.以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

6.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

7.数量或者数额虽未达到本款第（一）项第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的；

8.造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。

以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉：

1.向一百人次以上传播的；

2.违法所得一万元以上的；

3.造成严重后果的。

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，应予立案追诉。

 

量刑标准

依照《刑法》第363条第1款规定，犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

依照《刑法》第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第363条第1款规定处罚。

根据《解释》第8条第2款的规定，以牟利为目的，实施《刑法》第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（1）制作、复制、出版淫秽影碟软件、录像带250至500张（盒）以上，淫秽音碟、录音带500至1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册500至1000副（册）以上，淫秽照片、画片2500至5000张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽音碟、录音带1000至2000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1000至2000副（册）以上，淫秽照片、画片5000至1万张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达100至2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万元以上的。

以牟利为目的，实施《刑法》第363条第1款规定的行为，其数量（数额）达到《解释》第8条第2款规定的数量（数额）5倍以上的，应当认定为“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪情节特别严重”。

根据《“两高”解释》第2条的规定，实施第1条规定的行为，或者数额达到第1条第1款第1项至第6项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。第5条第2款规定，实施第1款规定行为，数量或者数额达到前款第1项至第2项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复（2017年12月1日 法释〔2017〕19号)

【延伸阅读】《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的理解与适用

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：

一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。

二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

此复。

 

最高人民检察院法律政策研究室《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见（2015年4月7日）

北京市人民检察院：

你院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》（京检字[2014]167号）收悉。经研究，答复如下：

以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带；具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。

 

两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2010年2月4日 法释〔2010〕3号）

第一条　以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

……

第四条　以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；

（二）数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；

（三）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第六条　电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；

（二）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；

（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；

（四）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第七条　明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的处罚：

（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；

（二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；

（三）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的

（四）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的；

（五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的；

（六）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第八条　实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；

（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；

（五）其他能够认定行为人明知的情形。

第九条　一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

第十条　单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

第十一条　对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

第十二条　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站，是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。

以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（2008年6月25日 公通字〔2008〕36号）

……

第八十二条　〔制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案（刑法第三百六十三条第一款、第二款）〕以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的

（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到本款第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的； 

（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。

以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）向一百人次以上传播的；

（二）违法所得一万元以上的；

（三）造成严重后果的。

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，应予立案追诉。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年9月6日 法释〔2004〕11号）

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； 

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； 

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； 

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； 

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； 

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； 

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。 

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

第五条 以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： 

（一）向一百人次以上传播的； 

（二）违法所得一万元以上的； 

（三）造成严重后果的。 

实施前款规定行为，数量或者数额达到前款第（一）项至第（二）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 

第六条 实施本解释前五条规定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的； 

（二）明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的； 

（三）向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的； 

（四）通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的。 

第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。 

第八条 利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。

 

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月23日 法释〔1998〕30号)

第八条 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。 

第九条

……

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚

 

最高人民法院研究室《关于在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题的研究意见》（2010年）

互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

 

最高人民法院研究室《关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》（2010年）

对淫秽视频的个数，应以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接连接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。

 

证据规格

第三百六十三条第一款 证据规格

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

一、犯罪主体证据标准

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）、被告人的供述

（6）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明：自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

3.收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

（1）居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准。

（2）对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括：能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。

（3）通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应刑事责任能力的自然人，符合犯罪的主体要件。

（4）司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。

4.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待。

5.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定。

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分：

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法：

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000，年11，月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则：

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

（一）法定情节

1.证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

（2）能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据

（3）证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据

2.证明累犯的证据

（1）行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等

（2）行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实

3.证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

3.证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

4.证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等

5.证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

6.证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

7.证明自首又有重大立功表现的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

（2）有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

8.证明从犯的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言等

9.证明自首且犯罪较轻的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）证人证言

（4）证明犯罪结果的鉴定意见等

10.证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等

11.证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

 

地方规定

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理利用计算机信息网络制作复制贩卖传播淫秽物品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见（2004年8月13日 浙公通字〔2004〕107号）

第一条 以牟利为目的，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款规定以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务的；

（二）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽影片、软件等五十份以上或者淫秽书刊、录音等一百份以上或者淫秽图片、短信息等五百份以上的

（三）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽影片、软件、书刊、录音、图片、短信息等，被点击一万次或者下载总数达二百次以上的；

（四）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽物品，获利五千元以上的。

第二条　以牟利为目的，具有下列情形之一的，属于刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”：

（一）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务时间长达三个月以上或者提供淫秽站点的有效链接十个以上的；

（二）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽影片、软件等二百五十份以上或淫秽书刊、录音等五百份以上或者淫秽图片、短信息等二千五百份以上的；

（三）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽影片、软件、书刊、录音、图片、短信息等，被点击五万次或者下载总数达一千次以上的；

（四）在计算机信息网络上制作、复制、传播淫秽物品，获利三万元以上的。

第三条　以牟利为目的，在计算机信息网络上实施前条规定的行为，其数量（数额）达到前条规定数量（数额）五倍以上的，属于刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”。

 

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要（2000年7月4日 渝检〔2000〕7号）

  ……

15.关于对贩卖淫秽物品罪中贩卖行为的认定的问题

贩卖淫秽物品案件，侦查机关应当按照犯罪构成要件全面收集证据，凡是能够找到购买者的，应尽力寻找购买者取证。经努力无法找到购买者的，只要在经营销售场所或其他地方查获较大数量的淫秽物品，应以贩卖淫秽物品罪论处。

 

广东省公安厅、广东省文化厅、广东省卫生厅、广东省劳动和社会保障厅、广东省工商行政管理局、广东省新闻出版局、广东省旅游局、广东省残疾人联合会印发《＜关于坚决扫除“黄赌毒”社会丑恶现象的意见＞实施办法》的通知（2000年6月8日 粤公通字〔2000〕164号）

第六条 对查获的“黄赌毒”人员要坚决纠正以罚款代替收容教育、劳动教养或强制戒毒等降格处罚的错误做法。

（一）对提供以营利为目的陪侍的娱乐场所，由公安机关依照《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定予以处罚；

（二）对卖淫嫖娼的人员，除进行治安处罚外，还可依照全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四款的规定予以处罚；

（三）组织、强迫他人卖淫的，引诱、介绍、容留他人卖淫情节严重和嫖宿不满十四周岁幼女的犯罪嫌疑人，要依法追究其刑事责任；

（四）对组织进行淫秽表演的，依照《刑法》第三百六十五条的规定追究其刑事责任；

（五）制作、贩卖、传播淫秽物品构成犯罪的，依照《刑法》第三百六十三条、第三百六十四条的规定追究刑事责任；

（六）对以营利为目的，聚众赌博、或者以赌博为业的，依照《刑法》第三百零三条的规定追究其刑事责任；

 

北京市高级人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体数额、数量标准的意见（1999年3月17日）

一、以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50张（盒）以上，淫秽音碟、录音带100张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100副（册）以上，淫秽照片、画片500张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200副（册）以上，淫秽照片、画片1000张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达200人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有以下情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250张（盒）以上，淫秽音碟、录音带500张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册500副（册）以上，淫秽照片、画片2500张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500张（盒）以上，淫秽音碟、录音带1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1 000副（册）以上，淫秽照片、画片5000张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达1000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第367条第1款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）5倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

 

案例精选

《刑事审判参考》第5号案例 杨海波等贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

审理贩卖淫秽物品牟利案如何适用法律?

淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。

1979 年刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。该法第一百七十条规定，“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。1990 年12 月28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定：以牟利为目的，……贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。

杨海波等贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人：杨海波，男，25 岁，黑龙江省武常市武常镇人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998 年7 月17 日被逮捕。

被告人：贾建华，男，23 岁，山西省霍州市大张镇人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998 年7 月17 日被逮捕。

被告人：姚勇，男，21 岁，黑龙江省汤原县胜利乡人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998 年7 月17 日被逮捕。

1998 年10 月28 日，北京市宣武区人民检察院以被告人杨海波、贾建华、姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，向北京市宣武区人民法院提起公诉。

北京市宣武区人民法院经公开审理查明：1998 年6 月13 日22 时许，被告人杨海波、贾建华、姚勇在北京西站西侧莲花桥下，向王强(另案处理)等人贩卖400 张淫秽光盘时，被当场抓获，赃款人民币1000 元被收缴。此外，从被告人杨海波携带的提包内及住处起获淫秽光盘300 余张，从被告人姚勇的住处起获淫秽光盘70 余张(上述淫秽光盘均已没收)。上述事实，有北京市公安局淫秽物品鉴定书、证人证言证实，被告人杨海波、贾建华、姚勇均供认不讳。北京市宣武区人民法院认为，被告人杨海波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。北京市宣武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：

1.被告人杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，一年，并处罚金人民币10000 元。

2.被告人贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000 元。

3.被告人姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000 元。

一审宣判后，各被告人均不服，分别以量刑过重为由上诉于北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院经二审审理认为，一审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国》第一百八十九条第(二)项的规定，于1999 年2 月10 日判决如下：

1.撤销北京市宣武区人民法院(1998)宣刑初字第299 号刑事判决。

2.上诉人(原审被告人)杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000 元。

3.上诉人(原审被告人)贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000 元。

4.上诉人(原审被告人)姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000 元。

二、裁判理由

淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。

1979年刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。该法第一百七十条规定，“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定：以牟利为目的，……贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。

《决定》将1979年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加了的规定，大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997年刑法第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪在全面吸收《决定》的基础上，又增加了一条组织淫秽表演罪，更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。刑法第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是“情节严重”、“情节特别严重”作出了司法具体解释，为人民法院在全国范围内开展的“扫黄打非”斗争提供了定罪量刑的数量标准。

本案二审期间，《解释》发布施行。由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。因此，本案的审理应当适用该解释。根据该解释第八条第一款、第二款的规定，以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、

软件、录像带一百至二百张(盒)以上的，应依照刑法第三百六十三条第一款以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上的，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的“情节严重”情况。

本案三名被告人中贩卖淫秽光盘只有一人超过五百张，属于“情节严重”，可在有期徒刑三年以上十年以下的量刑幅度内判处；其余二人贩卖淫秽光盘数量未超过五百张，虽已构成犯罪，但应当在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然，一审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院二审改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第123号 何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案

【摘要】

1.在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为，能否认定为传播淫秽物品?

在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的，属于传播淫秽物品

2.在互联网上刊载淫秽物品以吸引网民、增加访问人数，赚取广告收入的行为，能否认定为牟利?

以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品

3.利用互联网实施的犯罪行为，如何确定地域管辖?

利用互联网实施犯罪的地域管辖的确定地域管辖，是指同级人民法院之间对第一审刑事案件的审判权限上的分工。本案中何肃黄、杨柯是在郑州家中利用互联网的免费主页空间，链接到国内的一些网站和国外的服务器之上，建立色情网站，因此，本案宜由何肃黄、杨柯居住地，亦即其操作计算机所在地这一犯罪地人民法院管辖。

何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人何肃黄，男，1975年4月19日出生，高中文化，无业，住河南省郑州市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

被告人杨柯，男，1976年11月4日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

河南省商丘市梁园区人民检察院以被告人何肃黄、杨柯犯传播淫秽物品牟利罪，向商丘市梁园区人民法院提起公诉。

起诉书指控：1999年7月至11月间，被告人何肃黄、杨柯共同在互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外的服务器上建立“酷美女国际乐园”、“酷美女”、“六库全书”等色情网站六个，淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并利用上述色情网站为国外公司做广告。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，属共同犯罪，且情节严重。

被告人何肃黄、杨柯辩称：淫秽图片没有7200余幅。他们的辩护人均提出：刑法对利用互联网传播淫秽物品的定罪无明文规定，不应按刑法处理；二被告人没有明显的牟利目的；认定淫秽图片7200余幅与事实不符；二被告人认罪态度较好，应从轻处罚。

商丘市梁园区人民法院经不公开审理查明：

1999年7月至11月间，被告人何肃黄利用被告人杨柯为其提供和自己申请的互联网免费主页空间，在商丘信息港建立“酷美女国际乐园”、在武汉建立“酷美女”、四川青衣江建立“色情艺廊”、在安阳信息港建立“六库全书”四个色情网站。被告人杨珂在商丘信息港和国外的服务器上建立“色情写真图库”和“全球色情引擎”两个色情网站。二被告人共在上述网站中刊载淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并共同对上述网站进行维修、更新。为了牟取非法利益，二被告人利用上述色情网站为国外公司做广告，先后收到汇款519.28美元（未兑付）。

商丘市梁园区人民法院认为：被告人何肃黄、杨柯以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。检察机关指控的罪名成立。鉴于二被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第七十二条、第六十四条的规定，于2000年9月4日判决如下：

1.被告人何肃黄犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，四年，并处罚金人民币一万元；被告人杨珂犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

2.违法所得美元五百一十九元二角八分予以追缴，犯罪工具计算机二部、软盘五十张、硬盘一个予以没收。

宣判后，二被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为，能否认定为传播淫秽物品?

2.在互联网上刊载淫秽物品以吸引网民、增加访问人数，赚取广告收入的行为，能否认定为牟利?

3.利用互联网实施的犯罪行为，如何确定地域管辖?

三、裁判理由

（一）在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的，属于传播淫秽物品

根据刑法第三百六十七条第一款的规定“：淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。由于淫秽物品腐蚀人们灵魂，对社会治安也具有极大的破坏作用，为了维护社会治安秩序，加强社会主义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的侵蚀，刑法设立了相应的罪名，以惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品的犯罪分子。其中的“传播”淫秽物品，是指以公开、半公开的方式在社会上广为散布或者流传的行为。传统意义上的传播淫秽物品一般表现为播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等形式。随着计算机技术的发展和网络技术的应用，以网络系统为工具的犯罪的出现，淫秽物品的传播行为也呈现出新的特点：一些不法分子出于各种目的，在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，在网上提供淫秽色情信息、淫秽色情行业中介服务、发布淫秽色情广告或者在互联网上刊载淫秽小说、书刊、影片、音像制品、图片等。为了惩治利用互联网实施的犯罪行为，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》），其第四条第（五）项明确规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。但是，《决定》只是明确在互联网上哪些行为是违法犯罪行为，如果实施，就要承担刑事责任、受到行政处罚或者承担民事责任，没有规定具体罚则，在决定对构成犯罪的行为如何追究刑事责任时，还必须依照刑法的有关规定。

就本案而言，对何肃黄、杨柯在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为的定性，关键在于查明和了解色情网站中的淫秽内容的整个形成过程。从经审理查明的犯罪事实来看，何肃黄、杨柯是在互联网上利用网络服务提供者的免费个人空间设置色情网站，并实施有关淫秽物品犯罪行为。其中，“网络服务提供者”（简称ISP），是指利用自己掌握的网络技术和硬件设施为各类开放性网络（主要指国际互联网）提供信息传播中介服务的经营者。网络服务提供者类别众多，但大体上可归纳为网上信息经营者和上网服务商。网上信息经营者包括专业网站和综合网站，分别提供商品、专项交易的服务或者信息等。上网服务商则指为用户上网提供电话线等连接服务的经营者。网站设置免费个人空间，向网络用户提供服务器空间，其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输或接受信息的通道。在提供个人专业、网上论坛等个人网络空间的服务方式下，网络服务商仅仅给自己的用户提供了一个网络空间，由用户自行上载信息，发表言论，网络服务商并不为其提供信息，也不对用户上载的信息进行编辑和筛选。因此，色情网站中的淫秽物品内容必须经过网络用户的制作或复制之后才能够予以刊载。至于淫秽物品的最初来源，既可能是网络用户自己制作的，如自行编写淫秽小说，也可能是网络用户从另外的色情网站中下载、剪贴、编辑、加工、复制等而来。本案被告人何肃黄、杨柯在国际互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外服务器上建立色情网站六个，刊载了淫秽图片7200余幅、小说94篇、小电影2部，以便众多的网络用户来访问，实质上是刑法意义上的传播淫秽物品的行为。

（二）以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品

传播淫秽物品，构成犯罪的，可能同时触犯刑法第三百六十三条第一款和第三百六十四条第一款的规定，分别构成传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。两罪侵犯的客体都是国家对文化市场的管理秩序和良好的社会道德风尚，客观上都是表现为传播淫秽物品，并且都是故意犯罪。但构成传播淫秽物品牟利罪，行为人必须具有牟利目的，没有牟利目的的，不构成传播淫秽物品牟利罪。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项对传播淫秽物品牟利罪的最低构成标准作了规定，即以牟利为目的，“向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的”，不论牟利多少，是否实际获利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；或者传播的人次、场次没有达到这一条件，但行为人通过传播淫秽物品，非法获利五千至一万元以上的，也应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而不以牟利目的为构成要件的传播淫秽物品罪，以“情节严重”作为罪与非罪的界限，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”’，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

本案如何定性，关键在于对被告人何肃黄、杨柯所赚取广告收入能否认定为牟利。从我国互联网的发展现状来看，用户访问网站和网页一般是不支付费用的，网站、网页经营者的主要收入来自于国内外公司支付的广告费用，而广告的多少、广告费用的高低又取决于用户对该网站、网页的访问量。因此，一些网站、网页的经营者为了获取广告收入，采用各种方法以吸引用户，增加访问人数，从而赚取广告收入。也就是说，网站、网页经营者的广告收入，实际上就是其经营所获得的利润。被告人何肃黄、杨柯以获取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加访问人数的行为，应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品。河南省商丘市梁园区人民法院根据本案的具体情况，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人何肃黄有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨珂有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，是适当的

（三）利用互联网实施犯罪的地域管辖的确定地域管辖，是指同级人民法院之间对第一审刑事案件的审判权限上的分工。

刑事诉讼法第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

这就是说，我国刑事案件的地域管辖，实行以犯罪地人民法院管辖为主，以被告人居住地人民法院管辖为辅的原则。所谓犯罪地，是指包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等在内的与犯罪直接有关的一切场所；所谓被告人居住地，一般指起诉时被告人的户籍所在地、居所地或工作学习的地方。

利用计算机实施犯罪的地域管辖，原则上也应遵循上述的刑事诉讼法规定。但是，基于通过计算机实施的犯罪的自身特点，确定地域管辖也应有所区别对待。本案中何肃黄、杨柯在国际互联网上利用网络服务提供者的免费主页空间，设置色情网站，刊载淫秽物品，其中，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、行为人操作计算机所在地都可以视为犯罪地，原则上这些地区的人民法院都有权管辖。但是，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、网络用户上网所在地的众多性（甚至包括国外的）和不确定性，难免出现众多法院都可管辖或者没有法院管辖（国外的网站）的局面。因此，从便于收集证据和审理的角度来看，由行为人操作计算机所在地的人民法院管辖更适宜。本案中何肃黄、杨柯是在郑州家中利用互联网的免费主页空间，链接到国内的一些网站和国外的服务器之上，建立色情网站，因此，本案宜由何肃黄、杨柯居住地，亦即其操作计算机所在地这一犯罪地人民法院管辖。

 

《刑事审判参考》第1192号案例 深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案

【摘要】

网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。客观上，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者；主观上，快播公司及各被告人对介入淫秽视频传播存在明知，而且具有非法牟利目的。

深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告单位深圳市快播科技有限公司，住所地深圳市南山区高新南一道009号中国科技开发院中科研发园三号楼塔楼22层A。

被告人王欣，男，1980年3月12日出生，深圳市快播科技有限公司法定代表人、执行董事、经理。2014年8月9日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

被告人吴铭，男，1971年11月2日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部总经理。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

被告人张克东，男，1978年9月15日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部副总经理兼技术平台部总监。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

被告人牛文举，男，1979年1月19日出生，深圳市快播科技有限公司快播事业部副总经理兼市场部总监。2014年5月30日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告单位深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）和被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

被告单位、各被告人及其辩护人在第一次庭审中提出，本案事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，指控罪名不能成立。在第二次庭审过程中，被告单位、被告人王欣、张克东、牛文举对指控事实和罪名均不持异议，其辩护人主要围绕量刑情节作了罪轻辩护，辩护意见概括如下：（1）量刑应该考虑本案发生的特殊社会环境和特点，防止对被告人主观认知评价不足。（2）快播公司不是淫秽视频直接传播者，仅是怠于履行监管职责，主观上不具有直接、主动传播意义上的明知，放任心态是由于屏蔽技术难度较大造成的，在主观恶性上应区别于能管而不管。（3）快播公司并非网站，仅是提供了一个传播通道，不应适用相关司法解释规定；且涉案4台服务器获利情况、淫秽视频数量均不明，淫秽视频数量也不是判定法定刑升格唯一标准，建议不适用情节特别严重，而应认定情节一般或情节严重。（4）王欣具有自首情节；张克东系从犯，应在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑；牛文举尽到了监管职责，不是公司股东，无决策权，系从犯，希望对被告单位和各被告人从宽处罚。被告人吴铭及其辩护人对快播公司构成传播淫秽物品牟利罪不持异议。但吴铭提出，其本人工作分工与视频监管没有关系，不应对快播公司行为承担法律责任。其辩护人提出，吴铭担任快播事业部总经理前，快播软件及缓存服务器就已经存在，吴铭对此并无实际决定权，对于涉案4台缓存服务器也不知情，其行为不应当构成犯罪；如果法院认定其有罪，希望考虑到本案案情，判处其三年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。

北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司性质为有限责任公司，注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。被告人王欣为快播公司的法定代表人、股东执行董事、经理，负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。被告人吴铭于2013年担任快播事业部总经理，负责事业部全面工作。被告人张克东系快播公司股东，于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监，最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。被告人牛文举于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监，2013年担任事业部市场部负责人，负责信息安全组工作。

快播公司通过免费提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer（快播播放器程序或客户端程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2PTracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行CacheTracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行CacheServer程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台（以下简称“110”平台），截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。牛文举现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，南山区广播电视局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。此后，快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

2013年上半年，北京网联光通技术有限公司（以下简称光通公司）为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光通公司提供硬件设备即4台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光通公司提供4台服务器开始上线测试，快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时从光通公司查获此4台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

另查明：快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务（包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VP服务等），其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言快播公司向欲发布广告的公司收取广告费，用户使用快播播放器时，会有快播资讯窗口弹出，该窗口内除部分新闻外即是广告内容；快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用，使用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收人人民币143075083元，其中资讯快播营业收入人民币70463416元，占49.25%，第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元，占27.59%。

被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日到案。

北京市海淀区人民法院认为，被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及其辩护人在第一次庭审中所提出的无罪辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。被告人吴铭进入事业部工作的时间是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获的4台涉案缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间，故对其辩护人提出的关于吴铭没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。各被告人的辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻的辩护意见，可以作为量刑时的参考，酌情予以采纳。

根据被告单位和各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合各被告人在单位犯罪中的地位、作用、认罪态度等具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

1.被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秒物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；

2.被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；

3.被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；

4.被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；

5.被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人吴铭不服，以本案事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪为由，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人吴铭、原审被告单位深圳市快播科技有限公司及原审被告人王欣、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。吴铭系快播事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员，对快播公司传播淫秽物品牟利的犯罪行为应承担相应的刑事责任。吴铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，法院不予采纳。但鉴于吴铭参与时间较短，不是公司股东，作用相对王欣、张克东较轻，故可对其酌情予以从轻处罚。快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介人淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于快播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王欣作为快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张克东作为快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛文举作为事业部副总经理兼市场部总监，均系快播公司传播淫秽物品单利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位、作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？

2.对于快播公司能否适用“技术中立”原则而免责？

3.对于缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播的，应如何评价其刑事责任的大小？

三、裁判理由

本案是发生在互联网时代的新类型刑事案件，自案发后便受到社会公众尤其是网民的普遍关注，其中所涉及的法律适用问题也引起学界的广泛讨论。在审理过程中，本案争议焦点主要集中在三个方面：第一，快播公司免费提供快播资源服务器程序和快播播放器程序，且并未直接在自己的网页上提供淫秽视频链接或者播放服务，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？第二，快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，免费提供视频缓存加速这一技术服务，是否应该适用“技术中立”原则而免责？第三，快播公司作为缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播，如何评价其传播淫秽物品牟利的量刑情节？

对第一个问题，认定快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查快播公司是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看快播公司和各被告人对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。对第二个问题，关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合快播公司的具体行为及传播内容进行理解。对第三个问题，关于对快播公司传播淫秽物品牟利的量刑情节的评价，则要结合其具体犯罪情节并充分考量网络信息平台传播的特点，审慎把握。具体分析如下：

（一）快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪

1.客观上，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者

快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者“站长”使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来的，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供给用户使用。

具体而言，快播公司的P2P技术不仅使用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务，而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快播用户在点播视频过程中，在拥有视频的“站长”（或“客户端”）缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系，快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，但其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存”技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。

传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施传播行为者，不仅包括最初的视频内容提供者，也包括在整个传播链条中介入其中任何一个环节的内容提供者。查获的4台涉案缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内点播达到一定次数后被缓存服务器下载、存储下来的完整视频，并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。技术是快播公司研发的，技术服务是快播公司提供的，技术服务规则是快播公司设定的，调度服务器均是快播公司所有并控制的，缓存服务器是在快播公司调度服务器的远程控制和维护下根据快播公司研发的技术和设定的技术规则下载、存储淫秽视频并提供给用户使用的。调度服务器和缓存服务器的运转是快播公司主观意志的体现，调度服务器和缓存服务器对淫秽视频的下载、存储、上传供用户使用等活动，应视为快播公司介入传播的行为，缓存服务器内存储的淫秽视频客观上应当认定为属于快播公司占有之下。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频，使公众可以观看并随时得到下载加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，对在用户之间建立链接渠道程序的提供者，难以认定是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，缓存服务器一旦从网络上下载、存储并根据用户需要上传了淫秽视频，快播公司便成为淫秽视频的内容提供者，而不仅仅是技术服务的提供者。

2.主观上，快播公司及各被告人对介入淫秽视频传播存在明知，而且具有非法牟利目的

构成传播淫秽物品牟利罪要求行为人对传播淫秽物品行为具有明知且要有牟利目的。本案中，快播公司及各被告人已经具备了以上两个主观要件。具体为：

（1）快播公司及各被告人对已经介入淫秽视频传播活动具有明知。刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。在案证据证明被告人王欣、张克东、牛文举对于快播缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入了解。2012年8月，深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013年8月，南山区广播电视局执法人员对快播公司现场执法检查，确认快播公司网络上存在淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。如果说在第一次接受行政处罚并作出整改时，快播公司的经营者、管理者对快播网络服务系统介入淫秽视频传播并导致淫秽视频在互联网上大量传播还存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时，快播公司的经营者、管理者仍然坚称对此并不知情，显然不足采信。

（2）快播公司传播淫秽物品具有牟利目的。传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定以牟利为目的，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频网站的用户数量越多，网页访问量越大，广告收入越高，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网络用户、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。快播公司综合管理中心财务总监的证言及其提供的财务报表显示，快播公司盈利主要来源于快播事业部，而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最主要的盈利方式，这部分盈利收入即直接来自快播播放器的安装和使用。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收入。使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了快播播放器的用户数量，与快播公司的广告和软件捆绑收益密切关联。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，致使淫秽视频在互联网上大量传播快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司和各被告人明知其网络系统上淫秽视频的传播和公司盈利增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。

（二）对快播公司并不适用“技术中立”的责任豁免

司法实践对于“技术中立”的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，主要取决于技术使用方式对社会发展起到了推动还是阻碍作用。依据“技术中立”原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于技术的实际使用者，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。本案中，快播公司并不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的内容提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止，快播公司就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。快播公司出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用快播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。

基于技术中立原则的要求，在信息网络传播权保护领域，技术的提供者需要尽到合理的注意义务，从而产生所谓“避风港”规则。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时，接到通知后，未采取必要措施的，网络服务提供者应当承担责任；网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的，则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于，保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵杈内容而被追究侵权赔偿责任，以促进网络服务的发展。本案中，辩护人认为基于“避风港”规则，快播公司作为网络服务提供者，可以适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。然而，《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定：“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。”也就是说，“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。

关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态是否适用“避风港”规则免责的问题，经查，知识产权法领域基于“避风港”规则免责的“缓存”是指“断电即被清除的临时存储”。而本案中快播公司4台涉案缓存服务器内存储的淫秽视频，均系根据视频点击量自动存储下来，只要在设定的周期内点击量达到要求，就能长期存储并随时提供用户使用。即其并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”，而是对符合设定条件内容的硬盘（服务器）存储，不属于适用“避风港”规则免责的“缓存”类型。

（三）对于快播公司传播淫秽视频牟利的行为，应当认定为“情节严重”

1.快播公司的行为不属于相关司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形

2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称（2010年解释》）第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到相应定罪标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据上述司法解释的规定，传播淫秽视频的数量达到1000个，即属“情节特别严重”，应在十年有期徒刑以上量刑。本案中，快播公司的行为在放任传播、不作为犯罪、平台责任等方面与上述司法解释的规定虽有一定相似之处，但在规制对象、行为表现形式等方面仍存在区别。相对于《2010年解释》第四条规定的情形，快播公司的放任传播行为具有非直观性和更大的技术介入性，不能直接适用该条的规定认定为传播淫秽物品牟利“情节特别严重”。具体分析如下：

第一，快播公司对于特定视频是否属于淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容并不相同，前者通常是针对特定视频文件的上传、下载、传播，后者则是笼统地针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时，并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。因此，快播公司主观上虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否属于淫秽视频（服务器目录中均以特征码作为文件名）。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。

第二，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。一方面，从行为人的意志因素上说，现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上，缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿，快播公司则是采取了听之任之的放任态度。另一方面，本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的“站长”或者其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件，抑或提供缓存服务器的储存、加速服务，无论是针对服务对象还是服务内容，都没有进行区分或选择，故无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户（每一个用户既是下载者也是上传者）的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。

第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的淫秽视频传播行为，一般由淫秽网站“站长”或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上供他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。而本案是在P2P传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播，而没有开展有效的事前审查或后台审查。并且，缓存服务器介入视频传播的方式，不是直接提供缓存服务器的链接而是用户点击淫秽网站上的链接后，快播公司的缓存服务器才根据调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入性和非直观性特征明显。考虑到快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列传播方式的区别，以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任，未免过于严苛。

第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。根据现有证据可以认定，快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播，目的是利用淫秽视频传播带动快播播放器的用户数量和市场占有率得到提高，从而提升快播资讯和捆绑软件的盈利能力，且实际获利巨大。但应当看到，没有证据证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用，快播公司的盈利方式具有间接性。实际上，快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中，主观上兼有合法经营目的和非法单利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务，因而也就无法区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。这种合法经营和非法经营的混同存在，反映出的快播公司行为的社会危害性和主观恶性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。

第五，对快播公司犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快，也促使传播能力迅速攀升。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果，缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。这种新技术传播模式与传播淫秽物品牟利罪的刑法条文和相关司法解释制定时的情形存在较大差别，故不宜按照相关司法解释的规定单纯根据传播淫秽视频的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范，法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题，从而使科学技术具有更大的发展空间。本案量刑时应当充分考量科技发展的特殊性，不宜简单地将对传统传播淫秽物品行为的量刑标准适用于新类型网络传播淫秽物品犯罪，以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性，更好实现罪责刑相统一。

综上，快播公司传播淫秽物品牟利的情形与相关司法解释规定的情形在主客观方面均有所不同，故不宜直接根据相关司法解释规定的数量标准认定为“情节特别严重”。

2.快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益，应当认定为传播淫秽物品牟利“情节严重”

“情节严重”，是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者无法预见所有情节严重的情形，而作出明确、具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山区广播电视局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题给予行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其涉嫌传播淫秽视频、侵权等网络违法犯罪行为，仍消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质继续放任自己控制的缓存服务器为淫秽视频传播提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。综合考虑快播公司拒不履行其作为视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍不积极履行安全管理责任，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，故应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为传播淫秽物品“情节严重”。

（撰稿：北京市海淀区人民法院 范君 游涛 最高人民法院刑五庭 李静然 审编：最高人民法院刑五庭马岩）

 

《刑事审判参考》第1086号案例 张正亮贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准？

本案中，被告人张正亮曾与卖家联系，此次由伍海琼与卖家联系好发货，货到后张正亮去货运站办理提货手续，尚未取到货物时即被抓获。尽管张正亮已经着手实施购买行为，既有购买的主观意思，又有购买、付款、取货的行为，但由于其尚未验货和取到货物，犯罪行为未达到既遂状态。且在案证据表明，公安机关已经掌握张正亮的犯罪线索，进行蹲点守候，张正亮的犯罪行为已经处于公安机关控制之下，不可能得逞。据此，本案应认定为犯罪未遂。

张正亮贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人张正亮，男，1979年3月17日出生，农民。2013年6月15日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张正亮之妻伍海琼（另案处理）自2013年4月开始贩卖淫秽光盘牟利。同年5月14日22时许，张正亮使用名为“杨雷”的身份证件，在北京市朝阳区京达物流有限公司领取由伍海琼联系购买，并从广州发送至北京的2996张光盘，被当场抓获归案。经鉴定，上述光盘均属于淫秽物品。

朝阳区人民法院认为，被告人张正亮以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。对于张正亮提出的“不知晓伍海琼发送的是淫秽光盘，没有犯罪故意，也没出售过光盘”的辩解理由，经查，张正亮与伍海琼是夫妻关系，二人共同生活，张正亮声称其不知晓伍海琼发送的是淫秽光盘的辩解理由不符合常理，且相关证人证言及京达物流有限公司运费专用收据等证据证实，张正亮使用名为“杨雷”的身份证件办理提货手续，并在提货时签名为“杨雷”，张正亮在侦查阶段亦曾供述其伙同伍海琼共同贩卖淫秽物品，据此，可以认定张正亮明知所取系淫秽物品，且具有贩卖淫秽物品牟利的犯罪目的。鉴于张正亮着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第二项、第三款，第十八条之规定，以被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，被告人张正亮以主观上没有犯罪故意、量刑过重为由提出上诉，请求从轻处罚。

北京市第三中级人民法院经审理后，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准？

三、裁判理由

本案中，被告人张正亮在货运站内领取其妻伍海琼联系购买并从广州发送至北京的2996张淫秽光盘，当场被抓获归案。现有证据能够认定张正亮的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。但张正亮贩卖淫秽物品牟利的行为属于既遂还是未遂，存在不同意见。一种意见认为，张正亮的行为构成犯罪既遂，理由是张正亮以牟利为目的购进淫秽光盘，只要购进淫秽光盘，即为犯罪既遂。另一种意见认为，张正亮的行为构成犯罪未遂，理由是张正亮购进淫秽光盘后欲出售牟利，但该犯罪行为因张正亮“被当场抓获”这一意志以外的原因未能得逞，故应当认定为犯罪未遂。

我们同意第二种意见，即被告人张正亮贩卖淫秽物品牟利的行为属于犯罪未遂。具体分析如下：

鉴于“淫秽物品”在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响，而贩卖淫秽物品牟利罪并无具体、有形、可衡量的损害后果，因此，出于牟利目的对淫秽物品的买卖行为都应当认定为对社会管理秩序造成了损害。据此，贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯，而属于行为犯。行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准，但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段（或者程度），才能视为行为的完成。

具体到贩卖淫秽物品牟利罪，其中的“贩卖”本义是一种市场交易行为，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为，但也包括有偿转让淫秽物品的行为。立足该类犯罪的发案特点和常见情形，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖行为”：一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被查获的行为；三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为；四是不能查明系低价购进，但确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。实践中，基于公安机关对此类犯罪的严厉打击，行为人往往具有较强的反侦查意识，此类犯罪多是行为人为牟利而低价购买淫秽物品后在运输途中被查获，或者在摆摊、店铺进行代售或零星销售时被查获。已经出售获利或者大量购买时被查获的情形较为少见。

对于上述不同类型的贩卖行为，是否认定既遂，应当考察行为所处的阶段（或者程度），不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如，对于前述第一种情形，虽然为牟利而购买淫秽物品的行为也妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂，通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品，毕竟“购买型”犯罪与“出售型”犯罪的社会危害存在一定差异。

本案中，被告人张正亮曾与卖家联系，此次由伍海琼与卖家联系好发货，货到后张正亮去货运站办理提货手续，尚未取到货物时即被抓获。尽管张正亮已经着手实施购买行为，既有购买的主观意思，又有购买、付款、取货的行为，但由于其尚未验货和取到货物，犯罪行为未达到既遂状态。且在案证据表明，公安机关已经掌握张正亮的犯罪线索，进行蹲点守候，张正亮的犯罪行为已经处于公安机关控制之下，不可能得逞。据此，本案应认定为犯罪未遂。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院　崔光同　最高人民法院刑三庭　陈新旺　审编：最高人民法刑三庭　罗敏）

 

《刑事审判参考》第691号 北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案

【摘要】

利用手机WAP网传播淫秽信息的牟利行为，如何认定？

刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品，实践中存在一定争议。我们认为，从文义的角度看，“物品”一词具有广泛的含义，在当前的社会环境下，信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点，只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品，也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外，是受制于生活观念中对“物品”的固有认识，没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。对于该问题，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的.依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此，本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的，利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片100余件，被点击数近8万次，依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪；被告人谢斐和张敬分别作为单位负直接责任的主管人员和直接责任人员，同样构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。

北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告单位北京掌中时尚科技有限公司（以下简称掌中时尚公司），住所地北京市朝阳区建国路88号sOHO现代城b座804室。

被告人谢斐，女，1974年7月25日出生，掌中时尚公司经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。

被告人张敬，女，1980年12月15日出生，掌中时尚公司产品部经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告单位掌中时尚公司的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及二被告人的辩护人均辩称，被告单位有自行点击淫秽信息的行为，应从总的点击次数中扣除，公诉机关认定的淫秽物品点击次数为79598次有误，认定被告单位及被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节严重的证据不足。张敬的辩护人还提出，张敬系从犯，应从轻处罚。北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告单位掌中时尚公司于2004年3月成立，主要经营互联网信息服务和手机增值服务业务。被告人谢斐于2006年年初负责公司全面工作，后为提高公司收益，召开部门负责人会议，决定增加淫秽信息业务。自2006年年底至2007年4月间，谢斐与该公司产品部经理被告人张敬带领公司员工收集、编辑淫秽图片，制作广告语，并上传至公司服务器，吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片，中国移动通讯公司收取客户信息费（每次2元），掌中时尚公司从中国移动通讯公司获取85%的信息费收入。经鉴定，2007年4月，掌中时尚公司通过WAp网向移动电话用户传播淫秽图片文件103个，实际被点击次数为79598次。谢斐、张敬于2007年4月29日被查获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告单位掌中时尚公司为牟取非法利益，利用网络传播淫秽电子信息，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。被告人谢斐作为公司负责人，组织公司员工利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中直接负责的主管人员；被告人张敬作为部门负责人，积极参与公司利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，二被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，均应依法惩处。被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及其辩护人关于应将掌中时尚公司自行点击的数量从总点击数量中扣除，进而不认定犯罪情节严重的意见，经查，侦查机关因技术限制，只对2007年4月的点击次数进行鉴定，而未能对其他月份的点击次数进行鉴定，已经有利于被告；现有技术条件无法区分自行点击和客户点击，公司的经营行为系以客户点击为常态，且本案的点击次数近8万次，远高于作为犯罪情节严重标准的5万次，自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。故对此项辩护意见，不予采纳。张敬的辩护人所提关于张敬系从犯的辩护意见，经查，张敬与谢斐共谋，积极组织自己部门人员实施犯罪，并非起次要或辅助作用，不属于从犯。故对此项辩护意见，不予采纳。综上，根据被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：

被告单位北京掌中时尚科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币五十万元（已冻结在案）；被告人谢斐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人张敬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。一审宣判后，被告单位及被告人谢斐、张敬不服，均提出上诉：辩护人提出与一审相同的辩护意见。

北京市第二中级人民法院经二审审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.利用手机WAp网传播淫秽电子图片牟利的，能否认定为传播淫秽物品牟利罪

2.本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，但被告单位存在自行点击的现象，在自行点击数量不能确定的情况下，能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”

三、裁判理由

（一）利用手机WAp网传播淫秽电子图片牟利的，构成传播淫秽物品牟利罪

手机上网业务的推广，在给人们生活带来便利的同时，也给从事移动通讯终端服务的经营者带来了经济效益。手机用户点击经营者发布的电子信息，需要支付一定的费用，移动通讯公司会从其话费中自动划拨，这些经营者再与移动通讯公司结算，从而达到营利的目的。随着市场竞争的加剧，为了更多地盈利，经营者往往会采取各种竞争手段，甚至铤而走险，不惜违法犯罪。传播淫秽电子信息，吸引用户点击，从而扩展业务，也就成为其中较为常见的形式。这种行为的社会危害性是显而易见的，与社会主义精神文明建设背道而驰。如何运用刑罚手段对此类行为进行有效规制，成为立法和司法共同面临的课题。

刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品，实践中存在一定争议。有意见认为，电子信息不是“物品”，淫秽电子信息自然就不是刑法上的“淫秽物品”。我们认为，从文义的角度看，“物品”一词具有广泛的含义，在当前的社会环境下，信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点，只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品，也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外，是受制于生活观念中对“物品”的固有认识，没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。对于该问题，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的.依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此，本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的，利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片100余件，被点击数近8万次，依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪；被告人谢斐和张敬分别作为单位负直接责任的主管人员和直接责任人员，同样构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。

值得一提的是，本案被告单位掌中时尚公司所传播的淫秽图品，系由该公司收集、制作后向公众传播，是认定为制作、传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品牟利罪，值得研究。《解释》第一条第一款第三项规定，制作淫秽电子图片200件以上的，可以定罪。但被告单位掌中时尚公司制作淫秽电子图片仅为100余件，未达到定罪标准。有意见认为，因该公司制作的淫秽电子图片被点击1万次以上，可根据《解释》第一条第一款第四项的规定，认定构成制作淫秽物品牟利罪。但是刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪是一个选择性罪名，而制作与传播不是同一种行为，被点击行为属于传播行为，不能因传播行为构成犯罪反过来论证其制作行为也构成犯罪，否则，就背离了选择性罪名的定罪规则，也会造成重复评价。故本案定传播淫秽物品牟利罪是正确的。

（二）本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”

当前，市场竞争十分激烈，使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量，以求在移动公司争取较高的排名，避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价，发布淫秽电子信息，并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为，并非向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征，一旦查实，应从点击数中扣除。根据在案证据，被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试，确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件，鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说，被鉴定出的近8万次点击数中有多少属于被告单位自行点击，无法查实。对此，有意见认为，在自行点击数量无法具体查清的情况下，认定被告单位犯罪“情节严重”的证据不足，应当作有利于被告的处理，不认定其犯罪情节严重。我们认为，根据本案的案情，认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重，有充足的理由：具体分析如下：

第一，被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近8万次。根据在案证据，被告单位从2006年年底至2007年4月，一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制，只能对案发当月即2007年4月的点击数进行鉴定，无法对2007年1至3月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看，2007年1至4月各月收入差距不大，说明这四个月中的业务量相当。照此推算，被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在20万次以上。法院在审理本案时，按照鉴定机构鉴定出的2007年4月这一个月的点击数（79598次）来认定犯罪事实，实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。

第二，被告人单位自行点击现象虽然存在，但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业，营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样，每点击一次，也需要向移动通讯公司缴费2元，如果自行点击数量过多，势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定，传播淫秽物品被点击5万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近8万次，超出“情节严重”的标准近3万次，即使不考虑被告单位2007年前3个月的业务量，也为其自行点击留出了近3万次的数量空间。可见，认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的，不会加重其刑事责任。相反，如果因为存在被告单位自行点击的现象，就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，则会造成罚不当罪，不利于依法有效打击此类犯罪行为。

 

《刑事审判参考》第690号 陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案

【摘要】

对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为，如何定罪量刑？

本案中被告人陈锦鹏设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即以传播此类信息为活动内容，所设网站系淫秽网站：陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件更改域名雇用被告人陆进祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张波b为该网站进行维护更新其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为构成传播淫秽物品牟利罪编写程序维护网站的行为均系淫秽网站得以设立维持所必需系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为因此两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陆进祥直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈锦鹏雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人陈锦鹏，男，1989年2月23日出生，四川省成都市网源科技有限公司负责人。2009年9月30日因本案被逮捕。

被告人张波（四川籍以下称张波A男1980年10月1日出生，四川省成都市网源科技有限公司职工。2009年9月30日因本案被逮捕。

被告人张波（湖北籍以下称张波b男1987年3月23日出生，系“

逮捕。" _src="http://WWW.97XXOO.COM”色情网站职工。2009年9月30日因本案被逮捕。">WWW.97XXOO.COM”色情网站职工。2009年9月30日因本案被逮捕。

被告人陆进祥，男，1971年11月5日出生，系“

逮捕。" _src="http://WWW.97XXOO.COM”色情网站职工2009年9月30日因本案被逮捕。">WWW.97XXOO.COM”色情网站职工2009年9月30日因本案被逮捕。

被告人安峙成，男，1986年11月7日出生，系六零科技公司经营者。2009年9月30日因本案被逮捕。

江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陈锦鹏、张波A、张波b陆进祥、安峙成犯传播淫秽物品牟利罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。

被告人陈锦鹏张波A张波b陆进祥、安峙成对所指控的事实未提出异议被告人陈锦鹏的辩护人提出陈锦鹏有重大立功表现认罪态度较好系初犯偶犯的辩护意见被告人张波A的辩护人提出被告人张波系从犯、认罪态度较好、初犯的辩护意见。被告人张波b的辩护人提出被告人张波系从犯犯罪情节轻微认罪态度较好初犯等辩护意见被告人安峙成的辩护人提出被告人安峙成系从犯主观恶性不大的辩护意见。

常州市天宁区人民法院经审理查明：

2008年1月，被告人陈锦鹏从六零科技公司被告人安峙成处租用服务器建立

程序软件将上述网站改为WWW.97XXOO.COM色情网站并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈锦鹏为运营该色情网站雇用被告人陆进祥为其从其他色情网站上下载色情图片小说等资料并上传至该色情网站雇用张波b为该色情网站进行维护、更新，并由张波A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务2009年67月间陈秉荣租用该色情网站广告位并分两次付给陈锦鹏网站广告位租金160000元。" _src="http://WWW.HAOsECC.COM色情网站。安峙成将相关服务器出租给陈锦鹏用以建立WWW.HAOsECC.COM色情网站，并累计收取陈锦鹏人民币（以下币种均为人民币）20000元以上服务费2008年9月陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件将上述网站改为WWW.97XXOO.COM色情网站并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈锦鹏为运营该色情网站雇用被告人陆进祥为其从其他色情网站上下载色情图片小说等资料并上传至该色情网站雇用张波b为该色情网站进行维护、更新，并由张波A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务2009年67月间陈秉荣租用该色情网站广告位并分两次付给陈锦鹏网站广告位租金160000元。">WWW.HAOsECC.COM色情网站。安峙成将相关服务器出租给陈锦鹏用以建立WWW.HAOsECC.COM色情网站，并累计收取陈锦鹏人民币（以下币种均为人民币）20000元以上服务费2008年9月陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件将上述网站改为WWW.97XXOO.COM色情网站并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈锦鹏为运营该色情网站雇用被告人陆进祥为其从其他色情网站上下载色情图片小说等资料并上传至该色情网站雇用张波b为该色情网站进行维护、更新，并由张波A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务2009年67月间陈秉荣租用该色情网站广告位并分两次付给陈锦鹏网站广告位租金160000元。

另查明，2009年7月26日晚至27日晚，托管于中国电信股份有限公司常州分公司位于江苏省常州市武进区武进IDC机房内的一台域名解析服务器遭受网络异常流量攻击导致该域名解析服务器提供的域名解析服务失败，造成江苏电信部门Dns服务器访问量上升，引发江苏电信黑2000系统异常过滤机制启动以致用户的正常域名解析请求被清洗造成江苏省大量用户无法正常登录互联网经查该域名解析服务器为陈锦鹏所经营色情网站提供Dns域名解析。

常州市天宁区人民法院认为，被告人陈锦鹏、张波A张波b陆进祥以牟利为目的利用互联网传播淫秽图片被告人安峙成为淫秽网站提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道等服务收取服务费数额在20000元以上，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。其中，陈锦鹏与安峙成、张波A、张波b陆进祥属共同犯罪陈锦鹏、张波A、张波b、陆进祥传播淫秽图片达2046张属情节严重。安峙成明知是淫秽网站，为其提供服务器托管等服务，并收取服务费应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陈锦鹏在与安峙成张波等人的共同犯罪中起主要作用系主犯应对其参与的全部犯罪进行处罚安峙成张波A张波b陆进祥等人在共同犯罪中起次要作用均系从犯依法均应减轻从轻处罚陈锦鹏到案后，提供重要线索，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现依法可以减轻处罚陈锦鹏张波A张波b、陆进祥安峙成到案后认罪态度较好具有悔罪表现可以酌情从轻处罚依据《中华人民共和国刑法第三百六十三条第一款第二十五条第一款第二十六条第一款第四款第二十七条第六十八条第一款第五十二条第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复剖出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项，第二条，第七条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二》第六条第一款第二项，第九条，第十一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人陈锦鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；被告人张波A犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元；被告人张波b犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元被告人陆进祥犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元被告人安峙成犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年一个月并处罚金人民币五万元对被告人陈锦鹏违法所得人民币十六万元，予以没收并上缴国库。

一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为，如何定罪量刑

三、裁判理由

刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版贩卖传播淫秽物品牟利罪该罪的构成要件客观上必须有制作、复制出版贩卖传播淫秽物品的行为主观上有牟利的目的淫秽物品的载体随着社会的发展而呈现不同形式在今日网民数量巨大、网络覆盖面极广的情况下，通过网络制作贩卖传播淫秽电子信息的速度及影响力非书籍音像制品等以实物为载体的淫秽物品可比，具有传播更广泛、速度更快捷、对象更不特定等特征社会危害性也更突出如何有效地运用刑法打击控制减少通过网络传播淫秽信息的行为是司法实践中面临的难题通过淫秽网站传播淫秽信息不仅本身危害极大还滋生了为淫秽网站提供接人服务提供资金等一系列利益链条对该种行为的打击紧迫性尤为突出本案中涉案行为人主要涉及淫秽信息通过网站传播的三个环节淫秽网站的设立者提供服务器的服务商租用淫秽网站广告位的广告主。

（一）设立淫秽网站的行为如何定罪处罚

2010年2月最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终声讯台制作复制出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》以下简称《解释（二）》第十二条第一款将“网站”明确界定为“可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点”，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、Ip地址，司法机关可以据此调查取证固定证据二是网站是提供内容的站点即网站可以提供文本图片视频音频等类型文件的信息人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯实践中网站包括门户网站、论坛社区博客播客、群组等具体表现形式第二款对“淫秽网站”作了界定即以制作复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动的网站是淫秽网站实践中网站包括多个网页栏目频道或者版块不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。

设立淫秽网站的行为包括编写设立网站所需程序网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容设立淫秽网站目的在于通过传播淫秽电子信息牟利应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚2004年9月3日最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称《解释明确了对此类行为定罪量刑的具体标准根据《解释第一条第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，制作、复制、出版贩卖传播淫秽电子刊物图片文章短信息等二百件以上的，或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上，即构成制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等一千件以上，或违法所得五万元以上，即属“情节严重”应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金如所制作复制出版贩卖传播淫秽电子刊物图片、文章、短信息等五千件以上，或违法所得二十五万元以上属“情节特别严重”应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。同时，从《解释》第一条规定可以看出，构成本罪客观上须实施制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以音频文件、视频文件电子刊物图片文章短信息等多种形式出现主观上要求具备牟利目的该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素如该条规定以会员制方式出版贩卖传播淫秽电子信息注册会员达二百人以上的即构成犯罪，如违法所得达到一万元的也构成犯罪。

本案中被告人陈锦鹏设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即以传播此类信息为活动内容，所设网站系淫秽网站：陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件更改域名雇用被告人陆进祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张波b为该网站进行维护更新其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为构成传播淫秽物品牟利罪编写程序维护网站的行为均系淫秽网站得以设立维持所必需系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为因此两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陆进祥直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈锦鹏雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（二）为淫秽网站提供接入服务的行为如何定罪处罚

淫秽网站之所以屡禁不绝，根源在于网站背后的利益驱动提供服务器的服务商因其为淫秽网站设立者提供的服务而收取费用，淫秽网站又出租网站广告位并收取广告主的费用，广告主因其广告受到较多关注而促进其商品或服务的销量刑法不应仅仅满足于打击设立淫秽网站这种直接传播淫秽信息的行为该种行为只是利益链的末端预防减少此种犯罪必须切断其背后的利益链但为淫秽网站提供服务及为淫秽网站提供资金的行为应承担何种刑事责任，刑法并无明确规定。

为淫秽网站提供服务器接入实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪为其提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道费用结算等帮助的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”在以共同犯罪论处的情况下帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故《解释（二》第六条则对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道代收费等服务并收取服务费具有下列情形之一的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚（一为五个以上淫秽网站提供上述服务的（二为淫秽网站提供互联网接人服务器托管网络存储空间通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；

（三）造成严重后果的实施前款规定的行为数量或者数额达到前款第一项至第三项规定标准五倍以上的应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的应当认定为‘情节特别严重’”依照《解释（二》的规定实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。本案中，被告人安峙成的行为可直接依照《解释（二》第六条第一款第二项的规定对其以传播淫秽物品牟利罪处罚在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内决定其刑罚。

（四）租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金的行为如何定罪处罚淫秽网站的存活发展离不开为其提供资金的广告主和广告联盟。这种提供资金的行为虽与直接的传播行为有所区别，但实质上也是制作复制出版贩卖传播淫秽信息的一种帮助行为是淫秽网站牟利的重要途径《解释（二第七条规定明知是淫秽网站以牟利为目的通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金或者提供费用结算服务对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。该条首次明确了广告主、广告商第三方支付平台的刑事责任同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准：“（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的（二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；

（五）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的（四）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的（五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的（六造成严重后果的实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第一项至第五项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。但因其以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理广告主广告经营者第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。

需要注意的是无论是为淫秽网站提供网络接入等技术支持者还是广告主等提供资金支持者其入罪标准虽与实行犯不同但仍旧是共同犯罪主观上均与实行行为者存在意思联络即“知道或应当知道”所提供服务或提供资金支持的网站是或者可能是淫秽网站。“明知”是对主观心理状态的一种推定，《解释（二》第八条明确规定如存在下列情形之一即可认定行为人主观上“明知”：“（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（六）为淫秽网站提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道代收费费用结算等服务收取服务费明显高于市场价格的（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的（五其他能够认定行为人明知的情形”该条前四项规定是对实践的总结存在这四种事实即可推定行为人主观明知所服务的网站或所提供资金的网站是或可能是淫秽网站但由于是对主观状态的推定必然会存在例外情况故该条规定“有证据证明确实不知道的”仍不构成本罪以防打击面过宽。

本案中陈秉荣虽另案处理其租用陈锦鹏所设淫秽网站的广告位并向其支付费用该行为亦构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

 

《刑事审判参考》第666号 李志雷贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

贩卖指向淫秽视频链接的行为定性和数量认定？

以牟利为目的利用互联网贩卖淫秽视频链接的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪；被告人李志雷贩卖淫秽电子信息的数量应以贩卖的压缩文件数来认定。

李志雷贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人李志雷，男，1986年5月23日出生，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2010年2月25日被逮捕。

浙江省杭州市西湖区人民检察院以被告人李志雷犯贩卖淫秽物品牟利罪，向杭州市西湖区人民法院提起公诉。

杭州市西湖区人民法院经审理查明：

2009年12月至2010年1月期间，被告人李志雷利用互联网在淘宝网上注册“鲁阿达”ID并开设店铺，以每笔人民币（以下币种均为人民币）39元或30元以下的价格，通过电子邮件、即时通信软件传送等方式，陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件共计326个，获利9773元。2010年1月21日，公安机关在被告人李志雷家中电脑里查获了用于销售的压缩文件，内有视频链接1300余条。经鉴定，其中的1130条视频链接所指向的视频系淫秽物品。

杭州市西湖区人民法院认为，被告人李志雷以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

被告人李志雷犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，被告人李志雷及其辩护人以李志雷销售的系淫秽视频链接而非视频文件，其行为不属情节严重为由向杭州市中级人民法院提出上诉，请求二审法院从轻改判。

杭州市中级人民法院经二审审理查明的事实与一审一致，认为被告人李志雷通过互联网贩卖淫秽电子信息，情节严重，一审法院以贩卖淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人李志雷以牟利为目的利用互联网贩卖指向淫秽视频链接的软件行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪?

2.如何认定被告人李志雷利用互联网贩卖的淫秽电子信息的数量?

三、裁判理由

（一）以牟利为目的利用互联网贩卖淫秽视频链接的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪

首先，我们认为指向淫秽电子信息的链接本身不是淫秽物品，其只是一种指向淫秽物品的介质，根据相关法律、司法解释的精神，指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理。

根据我国刑法第三百六十七条第一款的规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要符合该法定标准，就属于淫秽物品。最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）未直接采用淫秽物品的提法，而是为了更符合利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征，采用了淫秽电子信息的提法。其中第九条第一款规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中，包含了淫秽视频等淫秽电子信息。那么，指向淫秽电子信息的链接是否应按淫秽物品处理?链接也称超链接，是指从一个网页指向另一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定，“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。该条规定的网站或网页与电子邮件、即时通信软件等方式有所区别，但根据该司法解释的精神，对提供直接链接的载体可作适当扩大解释，只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的，就可以适用本《解释》，故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫秽物品的链接可参照该规定。该条规定既考虑了可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又规定必须具备“明知是指向淫秽电子信息的链接”的主观要件，从而防止打击的扩大化。从中可以看出，淫秽电子信息的链接已被该司法解释纳入制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪对象范围内，因此指向淫秽电子信息的链接应按照淫秽物品处理。

在本案中，被告人李志雷将指向淫秽物品的链接当作商品通过淘宝网以每笔30元或30元以下的价格予以销售，其牟利目的明确。其贩卖的是指向淫秽视频的链接，根据上述分析，指向淫秽视频的链接应按淫秽物品处理，该种形式的贩卖较以往淫秽物品的贩卖方式具有一定的隐蔽性和新颖性。“贩卖”通常指低价购进再高价卖出的行为，按此理解贩卖包含买进和卖出两个环节，但我们认为本罪中的“贩卖”主要指销售淫秽物品的行为。本案中现有证据无法证实被告人是如何获得这些指向淫秽视频的链接的，但不管其是从何处及有偿还是无偿获得这些链接，其通过有偿转让的方式将这些淫秽视频连接予以销售，符合我国刑法贩卖淫秽物品牟利罪规定的贩卖淫秽物品的客观方面。该种形式不同于在自己管理的网站或网页上提供直接链接，虽然其面向特定人销售压缩的淫秽视频链接的传播范围有限，但仍具有很大的社会危害性。其社会危害性体现在：因每次销售的压缩文件中包含上百条淫秽视频链接，淫秽视频链接指向的不只是一个淫秽视频文件，有可能是淫秽网站，只要点击进入就能下载到更多的淫秽视频及其他淫秽文件。同时，虽购买的人群特定，但买家有可能将文件再传给他人，传播的对象就扩大为不特定人群，其所造成的社会危害远超过传统形式的贩卖淫秽物品。所以，一、二审认定被告人李志雷利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接行为构成贩卖淫秽物品牟利罪是适当的。

（二）被告人李志雷贩卖淫秽电子信息的数量应以贩卖的压缩文件数来认定

我国刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。本罪的情节严重情况决定了量刑的档次。

我国刑法并未对情节严重和情节特别严重的标准予以明确。1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条明确了贩卖淫秽物品牟利罪的数量标准，该解释规定的淫秽物品仍以传统的影碟、软件、录像带为载体，规定了以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带等构成“情节严重”的数量标准；实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”。淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，其具有包含淫秽信息量大、对象人群不特定等特点，其行为方式和造成的社会危害都更为严重。但考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况，所以淫秽电子信息犯罪在数量和情节严重程度的把握上相比传统淫秽物品犯罪应从宽处理。因此，《解释》第八条规定，利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。本案涉及利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接，不宜适用原有关淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。所以，本案应按照《解释》第一条、第二条及第四条的规定来定罪量刑。

《解释》第四条规定，提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。该解释明确了淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类的标准计算，若提供的非直接链接，则不能根据该标准计算。本案中被告人李志雷所贩卖的是直接链接，该直接链接指向的绝大部分是淫秽视频文件，究其实质，买卖双方交易的对象仍属淫秽视频文件，应按照淫秽视频文件的标准计算。

《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的……第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

本案被告人李志雷通过互联网向他人贩卖内含淫秽色情视频链接的压缩文件共计326个，从其电脑里查获的用于销售的压缩文件中发现1130条视频链接；根据《解释》的规定，淫秽视频文件构罪的标准为20个以上，情节严重的标准为100个以上，情节特别严重的标准为500个以上。

如何认定本案被告人李志雷贩卖的淫秽视频文件的数量及按何种标准量刑有两种不同的意见：

第一种意见认为，因一个链接指向一个淫秽视频文件，故一个链接即视为一个视频文件。被告人李志雷贩卖的淫秽视频文件应计算为326×1130即36万余个，属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

第二种意见认为，被告人李志雷贩卖的压缩文件虽内含上千个淫秽视频的链接，但其一直以一个压缩文件为单位进行贩卖，因此应以压缩文件的数量作为视频文件数量，认定其贩卖326个淫秽视频文件，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。

结合本案具体事实，我们同意上述第二种意见，被告人李志雷贩卖淫秽视频的数量达到规定标准的五倍以上，应属情节严重。具体理由如下：

1.本案中，被告人贩卖淫秽视频的准确数量应以其贩卖的链接指向的淫秽视频的数量来计算，但本案链接指向包含部分淫秽网站，指向种类复杂，难以界定，无法按照具体种类的数量标准计算：考虑到被告人实际获利较少，从有利于被告人的角度出发，宜以其贩卖的压缩文件数来认定。

2.被告人李志雷在“淘宝网”上开设店铺贩卖内含上千淫秽视频链接的压缩文件，其每次贩卖均以该压缩文件为最小单位，压缩文件所含内容亦基本相同，购买者无法选择里面的视频链接内容，只能以该压缩文件为一件商品进行购买，故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为。

3.由于《解释》第四条规定的是“在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的”情形，该情形因为是面向不特定多数人，只要登陆该网站的人就有可能点击下载，传播的范围比较广。而本案被告人李志雷在其贩卖的压缩文件中提供指向淫秽视频的链接，该链接仅供购买了该压缩文件的买家或其周围人使用，与公开在网站、网页上提供的指向淫秽电子信息的链接相比，其传播范围窄，传播速度慢，影响力小，社会危害性也较之更轻。因此，若按照同种方式计算数量，量刑上明显不均衡。从罪责刑相适应的角度看，一、二审法院认定被告人李志雷利用互联网贩卖淫秽物品属情节严重是适当的。

综上，被告人李志雷以牟利为目的，贩卖内含上千条淫秽视频链接的压缩文件326个，已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节严重；同时考虑到其通过贩卖共获利9000余元，实际获利金额较少，法院判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元，定性准确，量刑适当。

 

《刑事审判参考》第665号 陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的行为应如何定罪处罚？

被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。复制、贩卖淫秽物品牟利罪是选择性罪名，应根据行为人实际实施的行为确定罪名，行为人向他人手机存储卡内复制淫秽物品并收取费用，实施的是复制、贩卖两个行为，应定复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人陈乔华，男，1973年10月24日出生，手机店主。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2009年3月19日被逮捕。

北京市丰台区人民检察院以被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，向丰台区人民法院提起公诉。

被告人陈乔华对起诉书指控的事实无异议。被告人陈乔华的辩护人提出：被告人陈乔华的行为并未达到刑事犯罪的定罪标准，故其行为不构成犯罪。

丰台区人民法院经公开审理查明：

2009年3月2日16时许，被告人陈乔华在北京市丰台区刘村84号其经营的手机维修店内，以人民币（以下币种均为人民币）30元的价格，通过电脑向李琳的手机存储卡内复制淫秽视频文件254个，后被抓获。公安机关当场从被告人陈乔华的电脑主机内查获淫秽视频文件346个，经北京市公安局淫秽物品审查鉴定，以上视频文件均为淫秽物品。

丰台区人民法院认为，被告人陈乔华以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件.其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈乔华辩护人的意见与在案证据相悖。不予采纳。鉴于被告人陈乔华能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，并先期履行了财产刑，有悔罪表现，故对其酌情从轻处罚，并适用缓刑。根据被告人陈乔华犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十一条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：

被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。

一审宣判后，被告人陈乔华未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应如何定性?

2.被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量是否应计入犯罪数量?

3.在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用何司法解释作为定罪量刑的标准?

三、裁判理由

随着打击手机淫秽色情行动力度的加大，以及对手机网站监管制度更加完善，打击的法律依据更加完备，通过手机淫秽网站传播淫秽物品的行为受到一定程度的控制，网络环境得到净化。但同时部分犯罪分子采取“线下”传播淫秽物品的方式来逃避监管，一些手机服务网点的经营者将淫秽物品存储在电脑或移动硬盘中，在顾客到其店中购买或维修手机时，有偿地向顾客的手机存储卡内复制淫秽物品。这种方式隐蔽性强，社会危害性大。第一，由于手机网点经营者与手机用户之间对复制淫秽物品的行为存在合意，双方都会对行为保密，使得此种行为隐蔽性更强，受到处罚的可能性极小。第二，该种复制方式，不需要经过网络，直接从一个存储介质到另一个存储介质，使监管变得更加困难。第三，手机经营网点大多分布于人员流动性强的地方，通过向手机存储卡等移动存储介质中复制淫秽物品，用户不仅花费少，而且比网上下载更加方便。第四，目前我国的手机用户量居世界第一，且青少年已逐渐成为手机用户的主流人群，诸多手机网点位于校园周边，服务对象大多是校园学生，这种方式对青少年的危害性极大。因此，准确地利用刑法规制该种行为十分重要。

（一）被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚

本案涉及的是刑法第三百六十三条第一款之规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，该罪名为选择性罪名。在案件审理中，关于如何定罪存在三种意见：一是行为人通过复制淫秽物品的方式牟利，复制淫秽物品牟利罪这一罪名已经可以涵盖其犯罪构成；二是行为人复制淫秽物品的行为是为了获取物质利益，属于贩卖行为不可分割的组成部分，应定贩卖淫秽物品牟利罪；三是复制、贩卖淫秽物品牟利罪是选择性罪名，应根据行为人实际实施的行为确定罪名，行为人向他人手机存储卡内复制淫秽物品并收取费用，实施的是复制、贩卖两个行为，应定复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

我们同意第三种意见。所谓选择性罪名，是指刑法分则条文把两种以上具有独立意义但又紧密联系的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而形成的罪名，只要符合其中之一即可构成犯罪，如符合两种或两种以上条件，仍为一罪，不实行数罪并罚：我国现行刑法中共有选择性罪名140余个，占全部罪名的33%。选择性罪名大概包括以下七种类型：行为选择性罪名（如出售、购买、运输假币罪），对象选择性罪名（如倒卖车票、船票罪），手段选择性罪名（如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪），主体选择性罪名（如国有公司、企业、事业单位人员），行为与对象同时选择性罪名（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪），手段与对象同时选择性罪名（如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪），主体与行为同时选择性罪名（如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）。本罪即为行为选择性罪名，应根据被告人的行为来确定罪名。本案中，被告人陈乔华通过向顾客的手机存储卡内复制淫秽视频，赚取了30元钱，实施了复制、贩卖两种行为，定复制、贩卖淫秽物品牟利罪可以准确地体现出被告人的行为特征。且选择性罪名都为一罪，将两个行为并列并不会加重行为人的罪责，故应将体现被告人行为特点、行为特征的罪名在法律文书中予以引用，依法以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人定罪量刑。

（二）被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量应计入犯罪数量

本案被告人陈乔华因向他人的手机存储卡内复制了254个淫秽视频文件而被抓获，公安机关当场从其电脑中查获淫秽视频文件346个。关于陈乔华电脑硬盘中查获的淫秽视频文件是否计入犯罪数量，审理中存在不同意见：一是被告人电脑等存储设备中查获的视频文件数量应计入犯罪数量。其为牟利而将淫秽视频文件复制在电脑中存储，可以证明其将存储的视频文件用于复制贩卖，该行为应认定为犯罪行为。二是电脑等存储设备中查获的视频数量不应计入犯罪数量。由于没有证据证明被告人对电脑等存储设备中查获的视频文件也实施了复制贩卖行为，而单纯持有淫秽物品的行为不能入罪，如计入犯罪数额，会导致罪行失衡，故应只作为量刑情节考虑。

我们同意第一种观点，将被告人电脑中储存的淫秽视频文件计入复制淫秽物品的数量。原因在于：第一，被告人作为手机网点经营者，其电脑并不是放在私人场所，而是置于营业场所中，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制的方式牟取利润，并不是为了个人欣赏。行为人储存于电脑内的淫秽物品，可推定为属于准备向他人复制淫秽物品的一部分。第二，虽然以手机存储卡为载体复制淫秽物品的传播范围较通过公共网络传播范围小，对象也是特定的购买、维修手机或手机存储卡的人，但在实践中已出现了多宗以此行为方式进行牟利的案件，这种行为方式不仅隐蔽性强、潜在的社会危害性大，而且因手机存储卡的容量有限，一般实际复制的淫秽视频文件并不多，如只以抓获时复制在手机存储卡中的视频文件数量来量刑，而电脑中储存的不计入犯罪数量，则放纵了犯罪，不能更好地运用刑法来规制此类行为，也不能体现罪行相适应原则。在量刑时，除被告人向他人手机存储卡内复制的淫秽视频文件数量外，电脑中储存的也应计入犯罪数量。本案中，被告人陈乔华复制淫秽物品的数量，就是以公安机关从陈乔华电脑中查获的346个淫秽视频文件作为量刑的数量标准。

（三）在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为定罪量刑的标准关于淫秽物品的数量标准，现行法律中有两个司法解释涉及：一个是1998年12月23日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》），其中规定了制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片、画片的定罪量刑标准；一个是2004年9月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的定罪量刑标准，其中淫秽电子信息包括淫秽电影、表演、动画等视频文件，淫秽音频文件，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等。

对本案被告人的犯罪行为应以何解释作为定罪量刑的标准，实践中存在两种意见：一是手机属于移动通讯终端，可根据《解释》第一条第一款第一项的规定定罪处罚；二是将淫秽视频扩张解释为淫秽影碟的一种，可根据《非法出版物解释》第八条的规定定罪处罚。以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的犯罪，具有新的特点，其行为方式介于《解释》和《非法出版物解释》规定的行为之间。我们同意第二种意见，以《非法出版物解释》规定的数量作为定罪量刑的标准。原因如下：第一，《解释》只适用于通过特定途径，即通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪。其规定的“利用移动通讯终端”实施淫秽物品犯罪，主要是指通过手机等通讯终端的通讯功能。发送淫秽文字短信或带有影像、声音、图片、文字的淫秽多媒体信息的情形：手机属于移动通讯终端，但本案的被告人并未利用手机的通讯功能，而是利用手机的附属设备手机存储卡的存储功能，采用复制方式出卖淫秽物品：所以本案被告人的行为方式，更贴近于《非法出版物解释》规定的复制以实物为载体的淫秽物品的行为。第二，《解释》制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动”，从该司法解释的目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为该类犯罪具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，所以司法解释规定了较低的定罪量刑数额起点，增加了打击力度。如《解释》复制淫秽视频文件20个即可定罪处罚，而《非法出版物解释》复制淫秽影碟50张至100张以上的才可定罪处罚。从本案复制淫秽物品牟利的数量、传播对象、危害后果等来看，适用《非法出版物解释》也有利于实现罪刑均衡。故通过向他人手机存储卡内复制淫秽视频短片的方式贩卖淫秽物品牟利的，应按《非法出版物解释》的规定定罪量刑。本案中，被告人陈乔华复制淫秽视频254个，电脑中储存淫秽视频346个，以其电脑中储存的视频数量作为量刑依据，根据《非法出版物解释》第八条第一款之规定，陈乔华依法被判处有期徒刑二年，缓刑三年。陈乔华的辩护人提出的未达到刑事犯罪的定罪标准，陈乔华的行为不构成犯罪的辩解，与查明的事实不符，不能成立。

 

《刑事审判参考》第664号 唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪？

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的，依法以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。刑法三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名（如制作、贩卖淫秽物品牟利罪），不实行数罪并罚。

唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人唐小明，男，1980年11月9日出生，个体经营公司。因涉嫌犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪于2009年6月19日被逮捕。

浙江省金华市婺城区人民检察院以被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪向婺城区人民法院提起公诉。

婺城区人民法院经审理查明：2008年9月，被告人唐小明自行编写一套用于开设WAp手机网站的建站程序，并向该程序内添加了淫秽色情小说等内容。后唐小明通过网络联系，以人民币（以下币种均为人民币）1500元到3000元不等的价格将该程序出售给位于金华地区的施凯源、金春晨、缪丹杰、郑波、王俊、郑方华、蒋峥、胡洋洋、曹雪嘉、盛南寅、薛佳乐（均另案处理）等人开设淫秽色情网站，非法获利25500元。

经对唐小明出售给缪丹杰、施凯源的色情网站程序内容（均未更新程序中的小说内容）进行鉴定，该程序内有小说99部，其中95部为淫秽色情小说。

被告人唐小明对犯罪事实及相关证据无异议。其辩护人提出：（1）被告人唐小明认罪态度好，有坦白情节，主观上有悔罪表现，如实供述罪行，退出10300元的赃款；（2）被告人唐小明系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。

婺城区人民法院认为，被告人唐小明以牟利为目的，制作带淫秽内容的手机网站建站程序，出售给他人用于开设色情淫秽网站，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。唐小明认罪态度较好，案发后退回部分赃款，可酌情从轻处罚。唐小明多次制作带淫秽内容的手机网站程序，出售给他人用于开设淫秽网站，不能认定为初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金65000元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。

一审宣判后，被告人唐小明未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪?

三、裁判理由

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的，依法以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

刑法三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名（如制作、贩卖淫秽物品牟利罪），不实行数罪并罚。

“制作”一词在现代汉语词典中被解释为“用人工使原材料成为可供使用的物品”，其概念相当宽泛，包括生产、录制、摄制、编写、改写、加工、剪辑、绘制、刻印、排版、印刷、洗印、修订等行为，通过上述行为使淫秽物品产生的行为，都构成制作淫秽物品罪。制作行为最大的特征是具有创造性，使得淫秽物品从无到有。制作淫秽物品大致包括以下几种情形：一是原始的制作，即首先出现关于特定淫秽物品的外观特征、内容、行为的描述；二是二度创作，在原始创作的基础上予以加工、取舍，从而形成以原始制作为基础，但又不同于原始创作的新的淫秽物品；三是合成，即行为人将多个淫秽物品的部分内容进行拼凑，从而形成一种新的淫秽物品。但随着信息科学技术的进步，在理解制作淫秽物品牟利罪时，原有对制作行为的理解并不能包含所有司法实践中遇到的情况。如本案中被告人唐小明编写手机网站建站程序，后向该程序内添加淫秽色情小说等内容，就与通常理解的制作淫秽物品有所不同。故在对该罪客观行为及行为对象理解时，既不能超出刑法用语语义的最大范围，也应当立足于司法实践，根据立法目的予以解释，并在必要时进行扩大解释。

首先，对制作行为的准确界定，离不开对其行为对象“淫秽物品”的解释。淫秽物品”成为刑法的禁止对象，在于该物品的“淫秽”性，即内容实质在于“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”，并具有诲淫性。至于其内容以何种形式表现出来，并不影响该物品的性质。正是基于此，淫秽物品的范围从刑法中所列举的比较传统的载体形式“书刊、影片、录像带、录音带、图片”，到随着网络普及所出现的各种电子信息的形式，如2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所列举的以电影、表演、动画形式出现的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等多种形式。可以预见，随着科技的发展，信息会以今日很难想象的形式出现，但无论其采取何种形式，只要其内容具备构成“淫秽”所需要素，便有可能成为刑法所禁止的对象。

正是由于淫秽物品的形式从传统的书籍、录音录像带等实体形式发展出多种音频、视频文件及其他电子信息的形式，制作行为的范围也越来越广泛，在理解制作淫秽物品时，我们应把握其内涵。制作淫秽物品本质上具有两个特点：一是行为的过程具有创作性，行为人将自己的观念、情感、思想通过构思、取舍、选择、安排、设计在淫秽物品中表现出来；二是行为的结果是淫秽物品的产生，行为人通过创作性的行为产生了有形的淫秽物品，淫秽的内容必须有一定的载体，否则，就无法认定淫秽物品的客观存在：载体的形式包含多种，可以是文字形式的，如书刊、报纸以及剧本等；可以是图画形式的，如图片；可以是摄影形式的，如照片；可以是音像形式的，如电影、电视、录音；可以是实物形式的，如雕塑、淫药、淫具等。随着淫秽物品内容的扩大，视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息的出现，国际互联网、手机WAp网同样可以作为表现淫秽物品的一种形式：

本案中，被告人唐小明编写了开设WAp手机网站的建站程序，并向该程序内添加了淫秽色情小说。唐小明编写建站程序的行为本身并不具有可罚性，该程序只是提供了能够生成网页的工具，但其向该程序内添加淫秽色情小说，行为实质是改变了淫秽小说的内容载体，使得该小说能够以网页的形式显示，通过手机网站传播，故其行为属于制作淫秽物品。唐小明制作淫秽物品后，最终目的是通过该程序牟利，其以不同价格将该程序出售给多人的行为是贩卖行为，故其针对同一添加有淫秽内容的建站程序实施了制作、贩卖行为。唐小明通过制作、贩卖行为获得的非法利润已经超过一万元，达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项所规定的数额标准，故应依法对其以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

此外，在把握该罪名时，应根据行为人的客观行为依法予以定罪。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，行为人可能实施五种行为中的一个或多个，依据所实施行为的不同而具体罪名不同，但均为本罪的一个罪名。本案中.被告人唐小明针对其编写的手机建站程序既有制作行为，又有贩卖行为，故应定为制作、贩卖淫秽物品牟利罪。但如果唐小明在编写添加有淫秽色情小说的建站程序后仅用于个人建站，通过他人浏览网站收取会员费或通过收取广告费用等手段牟利，则构成制作、传播淫秽物品牟利罪。