条文内容

第三百六十五条 组织进行淫秽表演的，处三年以下、或者，并处；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于组织他人进行淫秽表演的犯罪和刑罚的规定。

根据本条规定，构成组织进行淫秽表演罪，必须具备以下两方面条件：1．犯罪主体是淫秽表演的组织者，有些可能是专门从事组织淫秽性表演的组织者，类似“穴头”；有些就是酒吧的老板，为招揽生意而组织淫秽性表演。表演者不构成本罪，对表演者应采用教育和行政措施使其认识错误，从事正当的生产活动。对于既是组织者又是表演者的，应按照组织者处理。对于明知他人组织淫秽表演，仍为其提供场所或者其他便利条件的，按照组织淫秽表演罪的共犯处理，应根据其在犯罪中的作用处罚。对于为组织淫秽表演活动卖票或者进行其他服务性活动的，应根据实际情况，区别对待，对于犯罪团伙、集团的成员应当按共犯处理，对于犯罪分子雇用的服务员，一般可不按照犯罪处理。2．行为人实施了组织淫秽表演的行为。行为人所雇用的演员的多少以及观众的多少，一般并不影响本罪的构成，而应作为犯罪的情节考虑。实践中，这些淫秽表演大多以牟利为目的，但也有个别情况下，不是以牟利为目的。不论是否以牟利为目的，均不影响本罪的构成。

“组织进行淫秽表演”是指组织他人当众进行淫秽性的表演。其中“组织”是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。“淫秽表演”是指关于性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的表演，如进行性交表演、手淫口淫表演、脱衣舞表演等。根据本条规定，对组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“情节严重”是指多次组织淫秽表演、造成非常恶劣影响，以暴力、胁迫的方式迫使他人进行淫秽表演以及犯罪集团首要分子等严重的情节。对情节严重的，本条规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

实践中应注意的是，在聚众进行淫乱活动中，也经常出现由数人作性交表演，其他人观看的情况，这种表演属于聚众进行淫乱的一部分，对于这种行为，应按照本法关于聚众淫乱罪的规定来处理。

构成要件

一、概念及其构成

组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是社会道德风尚和社会治安秩序。在社会上组织淫秽表演对于人民的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动，依法打击组织淫秽表演的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，具有重要意义。

淫秽表演者，可以是女人，也可以是男人。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为组织他人当众进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体或动作表演。组织他人，表现为招揽安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目等。当众进行。一般是指三人以上、淫秽表演，是指进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体、动作表演，如裸体展露、裸体表现性情欲、性欲的各种形态、动作、摸拟性动作等。

“情节严重”主要是指，多次地，经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有的自然人。单位也可构成本罪。

本罪的主体是淫秽表演的组织者。而非表演者，在实践中一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会的老板。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。但行为人不必出于牟利目的。所谓故意，即明知淫秽表演是国家法律明令禁止的，仍然在社会上传播。实践中多为招揽顾客，进行盈利活动。不论是否以营利为目的，只要实施了组织淫秽表演的行为，即构成本罪。

认定要义

一、罪与非罪的认定

要划清淫秽表演与夹杂有一些色情内容的表演的区别。二者的主要区别在于:从内容上看，淫秽表演无所谓故事情节，整体上是淫秽内容。夹杂色情内容的表演，一般有表现的主题，有一定的故事情节，只是在表现某一剧情时有一些色情内容；从表现方式上看，淫秽表演是赤裸裸的表演性行为、暴露生殖器。而夹杂有淫秽内容的表演，在表现性行为时，往往比较含蓄，有所遮掩，不暴露性器官；从给人的感受上看，淫秽表演只带给人以性欲刺激，夹杂有色情内容的表演主要使观众感受全剧的主题，而不仅仅是获得情欲上的刺激。

二、一罪与数罪

如果行为人组织淫秽表演是为了吸引嫖客，以达到组织卖淫的目的，则两行为之间存在着手段行为和目的行为的牵连关系。根据牵连犯从一重罪处断的原则，应当以论处。

三、划清本罪与其他罪的界限

划清本罪与聚众淫乱罪的界限

两罪在客观方面有交叉，都可以包括淫乱的行为；在主观方面也都是出于故意。两者的区别在于：

（1）犯罪行为方式有差异。组织淫秽表演罪的表演方式多种多样，除了淫乱的性交以外，还包括裸体舞、脱衣舞等；相比之下，聚众淫乱罪的行为方式则较为单一。

（2）犯罪主体不同。组织淫秽表演罪只处罚淫秽表演的组织者，而对于淫秽表演者不以犯罪论；聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或者多次参加者。

（3）犯罪主观目的不同。组织淫秽表演罪的行为人组织淫秽表演的目的是让其他人（观众）观看、收听，而且行为人还往往具有牟利的目的；聚众淫乱罪的行为人则具有满足精神上空虚的目的。

在实践中，往往会出现行为人在聚众淫乱的程中组织淫秽表演的情形。由于行为人组织淫秽表演的目的是挑逗观看者的性欲，而为随后或者同时进行的聚众淫乱营造氛围，所以此种情况应该定为牵连犯，从一重罪处断行为人组织聚众淫乱活动的同时又组织他人行观看的，此种情况下，行为人虽有两个犯意，但只符合组织淫秽表演罪的构成，因为，若将聚众淫乱的行为单独抽出，则组织淫乱表演罪中，仅有组织观众的行为无以成立犯罪而即使没有组织观看的行为，则行为人已单独地构成聚众淫乱罪，结合两方面考虑，宜以组织淫秽表演罪定罪。

 

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条规定，以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.组织表演者进行裸体表演的；

2.组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；

3.组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；

4.其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

量刑标准

依照《》第365条规定，犯组织淫秽表演罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

依照《刑法》第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第365条规定处罚。

“情节严重”是对本罪从重处罚的情节，司法实践中，一般是指多次组织淫秽表演的；以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演的；社会影响极为恶劣的；观看人数多、表演时间长，表演内容极其淫荡的；在未成年人中传播，造成严重后果的等情形。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（2008年6月25日 公通字〔2008〕36号）

第八十六条　〔组织淫秽表演案（刑法第三百六十五条）〕以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）组织表演者进行裸体表演的；

（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；

（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；  

（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

 

证据规格

第三百六十五条 证据规格

组织淫秽表演罪

一、犯罪主体证据标准

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）、被告人的供述

（6）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明：自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

3.收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

（1）居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准。

（2）对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括：能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。

（3）通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应刑事责任能力的自然人，符合犯罪的主体要件。

（4）司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。

4.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待。

5.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定。

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分：

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法：

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000，年11，月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则：

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

（一）法定情节

1.证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

（2）能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据

（3）证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据

2.证明累犯的证据

（1）行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等

（2）行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实

3.证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

3.证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

4.证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等

5.证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

6.证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

7.证明自首又有重大立功表现的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

（2）有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

8.证明从犯的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言等

9.证明自首且犯罪较轻的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）证人证言

（4）证明犯罪结果的鉴定意见等

10.证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等

11.证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.查获的作案工具

 

案例精选

《刑事审判参考》第770号 董志尧组织淫秽表演案

【摘要】

招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，如何定性？

我们认为本案中董志尧的行为构成组织淫秽表演罪。在董组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董的行为应以组织淫秽表演罪论处。

董志尧组织淫秽表演案

一、基本案情

被告人董志尧，男，1971年10月7日出生，无业。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2011年4月8日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，向长宁区人民法院提起公诉。

长宁区人民法院经不公开开庭审理查明：2009年5月至2011年2月间，被告人董志尧单独或伙同蔡光明、沈琳等人（均另案处理），由董志尧寻找模特或由蔡光明、沈琳等人招募模特提供给董志尧，再由董志尧通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预定宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董志尧组织的私拍活动中有20余场系淫秽表演。

长宁区人民法院认为，被告人董志尧以牟利为目的，单独或伙同他人组织模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪，且情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，定性正确。鉴于董志尧到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。为维护社会良好风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条之规定，以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

宣判后，被告人董志尧没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.招募模特和摄影者，要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，是否构成组织淫秽表演罪？

2.一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，能否认定为淫秽表演？

三、裁判理由

（一）招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪

在本案审理过程中，对被告人董志尧的行为是否构成组织淫秽表演罪，存在两种意见。一种意见认为，董志尧的行为不构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，尽管模特按照董的要求在摄影者的镜头前暴露生殖器、摆出各种淫秽姿势，但都是为了满足摄影者的拍摄需求，为摄影创作提供素材，而不是为了满足观众的观看要求，在性质上不是表演行为，更非刑法意义上的淫秽表演。另一种意见认为，董志尧的行为构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董的行为应以组织淫秽表演罪论处。

我们赞同后一种意见，具体分析如下：

第一，模特在摄影者镜头前的行为系表演行为。所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，是指戏剧、舞蹈、杂技等演出，亦指把情节或技艺表演出来。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接受信息，表演行为与观看行为不同步，相关主体可能对这些介质进行加工、创造，表演者的表演并不是受众接受的最后形象。该种表演形式属于表演概念的扩展。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演，观看行为和表演行为同步，故模特的行为不仅是表演，而且是狭义的表演。有观点认为，尽管模特在拍摄过程中摆出了淫秽姿势，但是在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。我们认为，不能以表演的静态性而否定表演本身，因为表演的形式各种各样，可以是动态的，也可以是静态的，且随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，不能以其静止形态而否认其属于表演行为。因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。

第二，模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征：一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，模特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众作出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋，属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目。其次，从公开性看，尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众，而是拍摄淫秽图像的摄影者，但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来，只要缴纳拍摄费用，携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多，这类受众的人数也增多。因此，本案中的模特属于在不特定多数受众面前露骨宣扬色情，其表演行为属于刑法意义上的淫秽表演。

第三，被告人董志尧对整个淫秽表演活动存在组织行为。组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所，组织多人观看等。董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者，为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演，在整个淫秽表演活动中董志尧都处于一种绝对主导地位，属于典型的淫秽表演组织者。

（二）“一对一”式的表演亦属于淫秽表演

在被告人董志尧组织的表演活动中，有一部分系“一对一”式的表演，即让一名模特在一名摄影者面前进行淫秽表演。该类表演能否计入董志尧组织淫秽表演的场次，存在两种意见。一种意见认为，不能将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：在“一对一”式的表演中，受众只有一人，而不是多数人，不符合淫秽表演的公开性特征，不会危害社会的健康性风尚。另一种意见认为，应当将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，具有不特定性，该表演活动仍会危害社会的健康性风尚。

我们赞同后一种意见。具体理由如下：

第一，在“一对一”式的表演活动中，受众具有不特定性。在该类表演中，尽管表演者和受众都是一个人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，其进入现场拍摄、观看表演并没有被设定较高的门槛，受众在身份和来源上具有不特定性。对该类表演性质的认定，与对组织“一对一”式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的，组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊，并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。

第二，“一对一”式的表演次数多，受众人数达到多数。尽管从单个场次看，“一对一”式淫秽表演中的受众是单个个体，但董志尧反复多次组织该类淫秽表演活动，就其受众的覆盖面而言，数量上亦构成多数，且系不特定多数，符合淫秽表演的公开性特征。更为重要的是，该类形式的表演仅是董志尧组织的淫秽表演的一部分，对该类形式的表演的定性要与其他形式的表演结合起来，而不应割裂开来单独评价。因此，在认定董志尧的犯罪事实时，应当将“一对一”式的淫秽表演计入其组织淫秽表演的场次。

何谓组织淫秽表演罪的情节严重，目前尚无司法解释对此予以明确，只能依据司法经验把握。从各地司法机关把握的一般情况看，主要是指多次组织淫秽表演，以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演，组织未成年人参与或者观看淫秽表演，观看淫秽表演人数多、表演时间长，造成恶劣社会影响等情形。董志尧组织淫秽表演20余场次，应当认定为情节严重，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法院鉴于其到案后认罪态度较好，具有坦白情节，根据《刑法修正案（八）》第六十七条第三款和相关司法解释的规定，对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，适用法律正确，量刑适当。

《刑事审判参考》第673号 重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案

【摘要】

单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑？

各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重。《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案

一、基本案情

被告单位，重庆访问科技有限公司，法定代表人郑立。被告单位，重庆彩蓝科技有限公司，法定代表人戴泽焱。被告单位，重庆市聚乐网络有限公司，法定代表人刘峻松。被告人郑立，男，1980年8月25日出生，大专文化。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2009年9月30日被逮捕。

被告人戴泽焱，男，1981年11月19日出生，大学文化。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2009年9月30日被逮捕。

被告人刘峻松，男，1973年5月23日出生，大专文化。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2009年9月30日被逮捕。

被告人张戎，男，1981年1月19日出生，高中文化。重庆访问科技有限公司总裁助理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2009年9月30日被逮捕。

被告人何佳，女，1983年6月10日出生，大专文化。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2009年11月13日被逮捕。

湖北省荆州市荆州区人民检察院以被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司，重庆市聚乐网络有限公司，被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳犯组织淫秽表演罪，向湖北省荆州市荆州区人民法院提起公诉。

被告单位重庆访问科技有限公司法定代表人郑立对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司系初犯，在犯罪中起辅助作用，郑立不是直接故意，不负直接责任。被告单位重庆彩蓝科技有限公司的法定代表人戴泽焱对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司在犯罪中起次要地位和辅助作用，刑法所指的“淫秽观众”应为多人而非个别人，戴泽焱属从犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松辩称，网站不是由其公司建立，公司的初衷不是组织淫秽表演；该单位的辩护人提出，该公司在制作FLAsH软件时主观上没有犯罪故意，不应以共同犯罪论处，对刘峻松个人不应当定罪处罚。被告人张戎辩称其系自首，起辅助作用。被告人何佳辩称其初衷不是组织淫秽表演，系从犯。

湖北省荆州市荆州区人民法院经公开审理查明：2008年9月，被告人郑立（分贝网创始人）与被告人戴泽焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘峻松制作FLAsH视频聊天软件。同年10月，郑立要求本公司技术部门开发视频聊天网站平台，后与刘峻松将FLAsH视频聊天软件上传到视频聊天网站平台，并于11月建立

WWW.27bY.COM、WWW.UD99.COM视频聊天网站。同年12月10日，被告单位重庆市聚乐网络有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司签订《视频聊天项目合作协议》，约定由重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司合作经营视频聊天网站（收费型为一对一聊天室形式），并负责网站的日常运营及管理，重庆市聚乐网络有限公司负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65%。此后，郑立、戴泽焱、刘峻松在原有网站WWW.27bY.COM的基础上，又建立了WWW.10VE65.COM、WWW.10VE31.COM、WWW.56Vn.CORn等网站并进行推广，上述网站均指向郑立管理的同一个后台数据库。被告人何佳、张戎分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐，网民在上述网站上注册成为会员后，须充值2元进入聊天室与女主播聊天，然后在网站上充值购买K币（虚拟货币，比率为1：100），按照女主播的要求用K币购买虚拟礼物，并根据虚拟礼物价值的大小观看女主播不同程度的淫秽表演。3个被告单位和5名被告人通过组织淫秽表演牟利。截至2009年6月，通过上述网站注册的用户记录达5703830条，进入上述网站聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089.39元。

湖北省荆州市荆州区人民法院认为，被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限公司通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张戎、何佳负责组织招募女主播并联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室形式，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，情节严重。被告人郑立、戴泽焱、刘峻松和被告人张戎、何佳是组织者，分别系上述被告单位的主管人员和直接责任人员。3个被告单位和5名被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。基于各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位和作用，对各被告单位和被告人不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、三百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告单位重庆访问科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币一百万元；

2.被告单位重庆彩蓝科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币八十万元：

3.被告单位重庆市聚乐网络有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币五十万元；

4.被告人郑立犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；

5.被告人戴泽焱犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；

6.被告人刘峻松犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；

7.被告人张戎犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；

8.被告人何佳犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人刘峻松以认定其参与共同犯罪的证据不足、量刑过重为由提出上诉。被告人何佳以其不是直接责任人员、量刑过重为由提出上诉。

二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，上诉人刘峻松作为重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人，参与了淫秽视频聊天软件的开发、维护及网站的推广，且其推广的网站都指向郑立管理的后台数据库，该情况有三方单位签订的协议和诸多证人证言予以证实，足以认定重庆市聚乐网络有限公司参与了组织淫秽表演的共同犯罪，刘峻松作为单位主管人员，应当承担相应的刑事责任。刘峻松等人组织淫秽表演，犯罪情节严重，原判量刑适当。上诉人何佳负责为淫秽视频聊天网站招募专职女主播小姐，并负责对专职女主播小姐分组进行管理，足以认定其系组织淫秽表演的直接责任人员，原审考虑何佳在共同犯罪中所起的作用相对较小，在量刑时已区分对待，量刑适当。刘峻松、何佳作为单位主管人员或直接责任人员，伙同三原审被告单位及原审被告人郑立、戴泽焱、张戎组织招募女主播和联系兼职女主播小姐在网络视频上进行淫秽表演活动，并从中牟利，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，犯罪情节严重。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.单位组织人员通过网络视频进行淫秽表演的行为应构成何罪?

2.如何认定单位共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位和作用?

三、裁判理由

（一）各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重

《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该罪的客观方面包括两个核心要素：一是传播行为，具体的传播手段既可以是传统的人工发送，也可以是现代的网络传输。二是传播的对象为淫秽物品，根据《解释》第一条的规定，淫秽物品既包括传统的淫秽书刊、光盘，也包括淫秽电影、表演、动画等视频文件和淫秽音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。在网络媒体发达的现代社会，犯罪手段和方法不断更新，许多犯罪分子开始利用网络实施相应的犯罪行为，这给罪名的准确认定带来了一定的挑战。实践中，对于新型的网络犯罪，需要立足犯罪构成要件仔细甄别各类犯罪，确保定罪准确。

本案中，被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观看者（网站付费会员）观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息，因此有观点认为，根据《解释》第一条的规定，这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为，如果被告人通过此种手段牟利，就应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而不是组织淫秽表演罪。

需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

就本案的定罪而言，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定的办公场所和上网电脑。被告人张戎、何佳作为单位成员，负责组织招募和管理专职、兼职女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为。各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。因此，上述各被告单位和被告人利用网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，应认定为组织淫秽表演罪。

本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089.39元，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大。同时，由于网站采用的是一对一收费型聊天室方式，面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人员多，持续时间长，严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，属于情节严重的情形。

（二）各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪；各被告人作为单位主管人员或直接责任人员，应当对承担相应的责任与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合特定的犯罪构成为前提。有学者就此指出，共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成，而在于符合犯罪构成的行为事实的差异。一方面，各行为人必须具有共同的犯罪故意，即“犯意联络”；另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中必须存在配合和协作，即“协同行为”。共同犯罪中各行为人“犯意联络”的认定是司法实践中的难题，尤其是在复杂共犯的场合，各行为人需要按照相应的分工从事特定的行为，单个行为人的行为可能并不构成犯罪，但各行为人的行为结合起来则构成犯罪。因此，各行为人的犯意联络和协同行为具有内在的紧密联系，必须结合起来加以分析。

实践中，共同犯罪行为人通常以主观上没有犯罪故意或者没有共同犯罪故意为由，否认犯罪行为或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过分析行为人的犯罪行为及结果来推断其主观认识和各行为人之间的犯意联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

本案中，被告单位重庆市聚乐网络有限公司与其他被告单位签订合作协议后，负责相关视频聊天软件的开发以及持续维护更新，并且建立自有推广渠道，分享自行推广全部收入的65%，重庆市聚乐网络有限公司通过与另两个被告单位的协议合作获取收益显著高于市场收益。同时，重庆市聚乐网络有限公司在对视频聊天软件持续维护更新的过程中必然知晓该聊天软件的实际用途，结合被告人刘峻松此前作出的供述，能够认定其明知其他被告单位从事组织淫秽表演的非法活动，故应依法认定为组织淫秽表演罪的共犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松作为直接负责的主管人员，应当对其单位的犯罪行为承担责任，并应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

被告人张戎负责招募和管理专职女主播，其收人为固定工资加专职女主播的提成或专项提成；被告人何佳作为被告单位重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理，均为组织淫秽表演罪的具体组织者，应当作为直接责任人员对其单位的犯罪行为承担责任，并均应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

上述被告单位和被告人在共同犯罪中按照协议和分工从事特定的行为，积极参与组织淫秽表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均应结合其他犯罪情节作出相应的处罚。