将男子误认为女子进行奸淫能构成强奸罪吗？

行为人在对一户人家踩点之后摸清楚了男主人的作息时间，行为人趁平常男主人上班不在家的时间翻墙进入被害人的家中，意图强奸家中的女主人，但是在实施奸淫行为时遭到了被害人的激烈反抗，受害人打开灯后，行为人发现受害人并不是女主人，而是提前回家的男主人，女主人刚才恰好去上厕所了，那行为人的这种行为该如何定性？是否构成？

律师解答：行为人的行为构成强奸罪（未遂）。按照我国规定，男性只能成为强奸罪的主体，不能成为本罪的犯罪对象，更不可能成立本罪的既遂。将男子误以为是女子进行奸淫，属于对象不能犯。对象不能犯是指行为人在实施侵害行为时，所针对的犯罪对象并不在犯罪可以波及的范围之内，换而言之，行为人出现了对象认识错误或者其他特殊的情形导致其犯罪行为不可能达到既遂。在对象不能的条件下，行为与结果之间不能进行准确的对接，按照因果关系推论，也只能得出不可能达成既遂的结果。犯罪对象是否存在且是以何种方式存在是判断问题的关键。若犯罪对象确然的不存在，那么可以认为行为人是对事物的本质产生了错误的认识，应当认定为成立不能犯。但是如果犯罪对象只是偶然的不存在，只是由于某种特殊的情况或原因导致对象不存在，应当认为是没有对事物的本质产生误解，所以应当认为成立未遂犯。行为人在行为时由于其意志以外的因素阻碍了其实施的犯罪行为既遂的条件，该因素并不是由于行为人的主观认识错误所导致的，视为未遂犯。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、或者：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二十三条【】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

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