2008年6月20日，被告人陶某找到从事个体租赁业务的周某，冒充某工地的负责人，要处分该工地上的一批建筑设备，并且要周某自己雇人去工地拉东西。该工地已经停工一年多，实际负责人是范某，范某委托唐某代为看管该工地。次日，周某带人去拉工地设备时，告诉唐某工地负责人欲出卖该工地设备。唐某信以为真，又丢失了范某的联系方式，遂没有进行阻拦。后周某分三次（第一次陶某在场，后两次陶某不在场）拉走价值人民币11700元的建筑设备，陶某得赃款共计人民币9600元（其中，第一次在工地现场得8000元，第二次在周某的个体租赁站得1600元）。6月23日，范某知情后报案。后陶某被抓获归案。陶某是否成立三角诈骗的间接正犯？

解答：

（来源：张明楷教授观点）

针对本案，一种观点认为，“本案中，陶某利用别人的不知情，冒充工地负责人，非法处分他人工地设备，以骗为前提，以秘密占有财物为实质，窃取财物数额巨大，其行为方式符合的犯罪构成，构成盗窃罪的间接正犯而非三角诈骗”。其实，本案属于三角诈骗的间接正犯。原因如下：

其一，陶某对不具有处分权限的周某实施了欺骗行为，但这一欺骗行为不是中的欺骗行为，而是诈骗罪的间接正犯中的利用行为。

其二，周某虽然产生了认识错误，但该认识错误不是诈骗罪中的受骗者的认识错误，而是间接正犯中的被利用者的错误，周某因为该错误而使其行为被陶某支配。

其三，周某虽然没有诈骗的故意，但对唐某实施了欺骗行为，周某实施的欺骗行为正是诈骗罪中的欺骗行为，其内容是让唐某容忍其搬走工地设备。

其四，唐某受委托看管工地，与被害人范某属于同一阵营，即使不是工地设备的占有者，至少也是辅助占有者，因而具有处分被害人范某财产的权限。

其五，唐某基于认识错误处分了财产（容忍周某运走工地设备），行为人陶某取得了财产，被害人范某遭受了财产损失。

假若本案中没有看守工地的唐某及其处分行为，而是由周某直接运走工地设备，则陶某是盗窃罪的间接正犯。

法律依据：

《》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下、或者，并处或者单处；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。本法另有规定的，依照规定。

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