行为人购买成套散件组装成枪支的，应认定为非法买卖枪支罪；组装行为在实质意义上具有加工创造性质的，则应认定为非法制造枪支罪

被告人何况通过互联网平台和物流渠道采购枪支散件，化整为零将成套枪支散件分解为多个快递件配送给买家，采用视频等方式指导买家组装，完成枪支交易；同时，其还大量制造铅弹用于出售。何况是一名“枪迷”，购买成套枪支散件组装了仿“秃鹰”高压气枪4支、气手枪2支和火药枪1支放在其处。在案件审理过程中，对在何况处所查获的铅弹、成套枪支散件等的定性没有争议；对从其处查获的7支枪支，存在不同意见：

一种意见认为，非法买卖枪支罪的“买卖”在意义上指的是贩卖或者以贩卖为目的而购买，单纯的购买枪支与出售枪支或者以出售为目的而购买的主观恶性和对公共安全造成的危险不能等量齐观，应当区别对待，从何况处查获的7支枪支应认定为非法持有枪支罪。

另一种意见认为，《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《非法制造、买卖枪支的解释》）第七条规定，非法买卖成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。根据上述司法解释对枪支散件的法律拟制，何况购买散件组装成枪支的行为应当按照非法买卖枪支罪论处。

我们原则上同意第二种意见。具体理由如下：

（一）选择性罪名中的同质行为应当同等评价，单纯的非法购买枪支行为亦应当纳入非法买卖枪支罪评价范畴

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉》确定罪名的规定》把《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十五条第一款中的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存五种枪支犯罪行为和枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象统一规定在一个选择性罪名内，司法机关在确定罪名时，既可以单独适用，也可以组合适用。从刑法条文和罪名的设计看，五种枪支犯罪行为、三种犯罪对象作为罪名的选择性要素，被法律赋予了同质性特征，在适用法律时理应给与同等评价，《非法制造、买卖枪支的解释》中对不同犯罪对象在同一量刑幅度的量化正是同质行为同等评价原则的体现。以非法买卖军用枪支和炸药为例，《非法制造、买卖枪支的解释》第一条第一款第一项规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支的，第六项规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药1000克以上的，对应的量刑幅度均是三年以上十年以下。那么，如果按照前述第一种意见“非法买卖枪支不包括单纯的购买行为”的观点，司法实践中将会出现法律规定的同质事实异罚及适用法律标准混乱的问题。即，行为人单纯的非法购买并持有军用枪支1支的按照非法持有枪支罪定罪，根据刑法第一百二十八条第一款的规定，对应的量刑幅度是三年以下有期徒刑、或者；行为人非法购买并持有炸药1000克的，按照非法储存爆炸物罪定罪，根据刑法第一百二十五条第一款的规定，对应的量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，同质事实在适用法律时则出现标准不统一的问题。推而言之，行为人将自己非法购买的军用枪支1支交给其他人保管的，行为人按照非法持有枪支罪定罪，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑；而对于保管人而言，根据《非法制造、买卖枪支的解释》第八条规定，明知是他人非法买卖的枪支而为其存放的，应当认定为非法储存枪支罪，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。如此适用法律，显然难以实现法律公正和取得社会认同。故前述第一种意见的理由不能成立。

（二）非法持有枪支罪是堵截性罪名，对于能够查清行为人持有枪支的来源和用途的，不以非法持有枪支罪定罪处罚

枪支、弹药、爆炸物对公共安全、社会治安和人民群众生命财产具有高度危险，我国历来对枪支、弹药、爆炸物实行严格管制，禁止任何单位和个人非法制造、买卖、运输、持有、储存，刑法亦对涉枪犯罪行为作出明确规定，集中体现在《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪和第一百二十八条规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名。从条文之间的逻辑关系不难看出，非法持有枪支罪可以说就是持有枪支来源和用途不明罪。根据刑法理论通说，持有型犯罪的立法意义在于严密刑事法网，突出刑法的社会保护功能，堵截性地惩罚实务中难以查清行为人持有特定物品的来源、用途的行为，防止更严重犯罪的发生。因此，在司法实践中，对于有证据证明枪支来源于制造、买卖等方式的，应当按照刑法的明确规定定罪处罚；反之，枪支的来源和用途难以查清的，才纳入到非法持有枪支罪予以堵截性惩罚的范围。

（三）关于对非法买卖枪支罪中“买卖”的理解与把握，最高人民法院发布的类似指导性案例已予明确，应当参照指导性案例的裁判要点作出认定

案例指导制度是人民法院依法履行审判职责、保证法律统一正确实施、推进司法改革的一项重要内容。党的十八届四中全会《决定》指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。” 2015年5月，最高人民法院印发《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确了“类似案件”的判定标准及如何参照适用指导性案例。审理案件时，应当注意查询相关指导性案例的规定，对于基本案情和法律适用方面与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出认定。最高人民法院2013年颁布的13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”裁判要点中指出：非法买卖毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。该指导性案例涉及的非法买卖、储存危险物质罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪同属《刑法》第一百二十五条，因此，对于同属一个法条中的“非法买卖”的含义应当作统一理解与把握，非法买卖枪支罪的认定同样不需要兼有买进和卖出的行为，单纯的购买枪支行为亦构成非法买卖枪支罪。

本案中，公安机关从被告人何况租用的仓库内查获了7支枪支。关于枪支的来源，何况供称系通过网络购买成套枪支散件组装而成，主要用于打鸟等娱乐，所供得到其QQ聊天记录、手机内存储的组装枪支视频、快递单据、同案被告人胡林杰、付云朝、赵振华等人供述等证据印证，且公安机关从其租用的仓库亦查获大量成套枪支散件，经鉴定其中135套可以组装成完整枪支，上述证据足以证明从何况租用的仓库内查获的枪支的来源是其非法购买成套枪支散件组装而成，其持有行为是购买散件组装后的必然结果，与非法买卖枪支罪已经构成一个犯罪事实整体，应当作为吸收犯一并予以完整评价，对于查获的该7支枪支应当计入何况非法买卖枪支的数量，对其持有枪支行为不应当再单独定罪处罚。

需要说明的是，本案审理过程中，有意见认为对于被告人何况购买枪支零部件的组装行为可以考虑认定为制造枪支罪。至于购买枪支散件的组装行为是认定非法制造枪支罪还是非法买卖枪支罪，尽管在量刑没有差异，但是分析该行为更符合哪一种犯罪行为方式，对准确认定行为性质和裁判文书对罪行的精确表述具有重要意义，有必要进行梳理。众所周知，不论是军用枪支还是非军用枪支，都可以基于保养、携带等目的拆分成不同的零部件，拆解后的成套零部件仍然是枪支，这一点没有异议。关于对零部件的组装行为能否认定为刑法意义上的“制造”，我们认为，关键在于审查组装工艺的复杂程度是否超出社会一般人的常识和动手能力，不能一概而论。如果通过卖家提供的示意图或视频即能够按图索骥将成套散件组装成枪支，组装仅仅是一个简单拼装过程，那么依照《非法制造、买卖枪支的解释》第七条的拟制规定，成套枪支散件以相应数量的枪支计，对于非法购买成套枪支零部件的组装枪支行为，可以按照非法购买枪支罪论处；如果将零部件组装成枪支的难度超过一般人的简单学习和动手能力，或者说组装行为在实质意义上具有加工创造性质的，则应认定为非法制造枪支罪。本案中，从何况处查获的气枪拆解后与成套枪支散件中的零部件一致，按照其手机内存储的视频进行操作即可手工完成零部件组装，组装过程没有额外的加工，也不需要专业设备的辅助，故本案对何况购买零部件组装枪支的行为认定为非法买卖枪支罪。