购进制造枪支散件的设备和原材料并着手制造，但尚未制造出具备枪支零部件功能的散件的，应认定为制造枪支罪的未遂

被告人赵振华购买制造气枪枪管的设备和原材料，制造枪管对外销售。案发后，公安机关其处查获气枪枪管1787根，其中尚未加工枪管膛线的毛坯管1135根，已加工待售的枪管652根。对查获1787根枪管的犯罪形态如何认定，是本案的另一个争议问题。

一种意见认为，从《》第一百二十五条第一款的规定看，非法制造枪支罪是行为犯，犯罪既遂不以制造结果的完成为要件，非法制造枪支的行为一经实施即构成既遂犯，对从赵振华处查获的枪管均应认定为制造枪支罪的既遂。

另一种意见认为，非法制造枪支散件对公共安全造成的危险是制造出的具备枪支零部件功能的散件，对于购进制造枪支散件的设备和原材料并着手制造，但尚未制造出具备零部件功能的散件的，应当认定为制造枪支罪的未遂。

我们同意第二种意见。理由是：认定刑法分则的犯罪是否构成既遂，应当以行为人实施的行为是否具备了犯罪的全部构成要件为标准，而不能仅以刑法分则的条文规定为依据。刑法第一百二十五条第一款规定，非法制造枪支的，处三年以上十年以下；情节严重的，处十年以上有期徒刑、或者。仅从条文规定看，非法制造枪支罪是行为犯，只要着手实施制造枪支行为，不论是否出现行为人追求的结果，都构成犯罪既遂。然而，《非法制造、买卖枪支的解释》已经将非法制造行为具体量化为一定数量的能够发射的枪支或者是具备枪支零部件功能的散件，由此可见，不能仅以刑法分则条文对非法制造枪支罪的规定就得出一经着手制造即构成犯罪既遂的结论，应当将制造出的对公共安全能够产生实质危险的枪支或者零部件作为犯罪既遂的构成的既遂要件。非法制造枪支对公共安全形成的危险，凭借通常的社会生活经验与采用实质意义评价的方法就可以判断，在于行为人制造出的能够发射的枪支或者是具备枪支零部件功能的散件。那么，就枪支或者枪支散件的“制造”而言，有着从原材料到半成品再到成品的过程，并非一经着手实施就立即完成产品的制造，着手实行与制造出产品之间客观存在一个循序渐进的过程，这个客观存在的过程将制造枪支的实行行为区分为着手、实行与完成三个阶段，着手实行阶段显然是犯罪尚未得逞。因此，根据刑法对未遂的规定，对已经着手制造枪支或者散件但尚未制造完成的部分应认定为制造枪支罪的未遂。

本案中，被告人赵振华为谋取非法利益，专门向他人学习制造气枪枪管膛线的方法，租用厂房，购置为枪管加工膛线的机器设备，采购精密管作为制造枪管的原材料进行加工，案发前已售出加工好的枪管1000余根。案发后，公安机关从其租用的厂房内查获1787根疑似枪管，在现场勘查笔录及所附扣押物品清单上对查获的疑似枪管根据不同特征进行了详细区分并分项记载：其中1135根为毛坯管，已包装的枪管为105根，未包装的枪管为547根；对该1787根疑似枪管的鉴定意见亦载明，其中1135根疑似枪管没有膛线，另652根疑似枪管已加工膛线；据赵振华及原审被告人赵振明供述，赵振华购买毛坯管作为制造枪管的原材料，先委托别人给枪管镀铬、过桥、将毛坯管喷黑、打商标等加工，然后其再用拉线机加工枪管膛线，完成上述工序后，枪管才能对外出售；被查获的652根已加工膛线的枪管系已加工待售，另外1135根因案发尚来得及未加工。综上，二人关于制造枪管工序的供述符合常理，且与现场勘查笔录、扣押物品清单、鉴定意见及何况关于从赵振华处购买枪管特征的供述等证据能相印证，对该1135根尚未加工的毛坯管应认定为制造枪支罪的未遂。根据《非法制造、买卖枪支的解释》第七条对枪支散件的拟制规定，赵振华制造枪支罪的既遂部分和未遂部分均属非法制造枪支罪情节严重的情形，在量刑时应当以犯罪既遂酌情从重处罚。考虑到原判对从赵振华处查获的枪管未区分既未遂，且对其认定罪名不准确，二审以非法制造、买卖、邮寄枪支罪改判赵振华有期徒刑十三年。