利用网络平台非法开展证券、期货业务构成非法经营罪与诈骗罪的区分

现实生活中，还存在不法分子通过电信、网络等沟通媒介假借炒股理财名义骗取钱财的情形，该情形与借助网络非法经营证券期货的行为存在一些共同之处，如都包含了虚构事实隐瞒真相、诱导对方进行证券期货投资、使对方产生错误认识的情况，且都可能最终造成了受害人财产损失。但是，和在部分构成要件上存在显著差别，对于被告人实施行为的定罪量刑，需要在审判实践中，尤其是在现阶段严厉打击电信网络诈骗的背景下加以审慎认定处理。

一是实施犯罪的主观故意存在差别。上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任结果发生的心理态度。两个罪名中，行为人主观状态均为故意，不同的是，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，具体到假借炒股理财名义骗取钱财的行为过程中，其目的为非法占有受害人投资款。非法经营罪主观上可以是直接故意，也可以是间接故意，非法经营证券期货的目的在于谋取客户投资产生的交易佣金，并不以占有客户投资款为目标。

二是犯罪行为侵害的客体有所不同。假借炒股理财名义骗取钱财和非法经营证券期货赚取佣金的行为虽然都可能导致受害人财物的损失，但是诈骗罪以受害人财物为犯罪客体，处于侵害财产罪的类目下，非法经营罪则类属于扰乱市场秩序罪，犯罪侵害的客体为正常的市场交易秩序。非法经营罪的犯罪客体不包括受害人财产损失，并且，作为该罪主要定罪量刑情节的应该是投资人购买股票期权所支付的款项金额，受害人的财产损失数额甚至不是非法经营罪的主要定罪量刑情节。即使在证券期货市场行情较好，投资人财产未受损失、相反获取投资收益盈利的情况下，非法经营证券期货仍然会构成非法经营罪。

三是实施犯罪的行为方式存在较大差别。假借炒股理财名义骗取钱财的行为实施过程中，投资平台往往是虚构或伪造的，受害人看到的所谓投资收益也是虚假的，其投资款未进入真实存在的证券期货交易系统，在受害人因陷入错误认识“投资”到一定数额时，诈骗实施者将在其掌控下的受害人投资款予以侵吞。而在非法经营证券期货的行为过程中，行为人通过虚假宣传、心理诱导等手段促成客户在其投资平台或APP上购买股票或期权，以获取佣金返利。行为人未经依法批准擅自经营证券期货业务，但是通过其提供的投资平台可以参与真实的证券期货交易，投资人的投资款亦进入了证券期货市场，投资盈利或亏损也是真实存在的。