一、案情简介

阚某在从事茶叶生意过程中与客户马某熟识，并获得了对方的信任。在得知马某对茶叶收藏很感兴趣，且有一定的经济实力后，阚某于2018年12月28日谎称其有一提七饼“97水蓝印”普洱茶出售，以一饼3.4万元的价格与马某达成合意，骗得马某支付的货款23.8万元。后阚某以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马某发货。经鉴定，该云南海鑫堂普洱茶的实际价值仅为4389元。

二、分歧意见

关于云南海鑫堂普洱茶的价值是犯罪成本，还是阚某在案发前对马某所作的归还和补偿，以及该价值能否从诈骗犯罪数额中扣除，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，云南海鑫堂普洱茶的价值属于阚某在案发前归还马某的数额，阚某在骗取马某货款的同时，以交付低档普洱茶的方式向马某让渡了一部分利益，该部分利益应从阚某骗得的货款中扣除。第二种意见认为，阚某以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水蓝印”普洱茶向马某交货是其顺利骗得货款所必须付出的代价，云南海鑫堂普洱茶的价值应认定为犯罪成本。虽然该茶的价值远低于“97水蓝印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所应有的市场流通属性和食用价值，可以满足马某的基本需求。因此，应将云南海鑫堂普洱茶的价值从阚某骗得的货款中扣除。第三种意见认为，云南海鑫堂普洱茶的价值属于犯罪成本。虽然该茶是目前市场上正常流通的商品，有确定的市场价值，并能够满足一般消费者的食用需求，但马某购买“97水蓝印”普洱茶的目的是收藏和投资，不是日常饮用；阚某以低档普洱茶冒充高档普洱茶向马某交货，无法满足马某的上述收藏和投资需求，对弥补马某所受的财产损失没有实际意义。因此，不应将云南海鑫堂普洱茶的价值从阚某骗得的货款中扣除。

三、评析

本文同意上述第三种意见，理由如下。

（一）犯罪成本和“案发前归还”存在本质区别

广义的犯罪成本是指行为人为了顺利实施犯罪，实现犯罪既遂所必须付出的代价，这种代价以是否具有一定的财产属性和价值属性来衡量，可以分为物质成本和非物质成本。而狭义的犯罪成本仅指物质成本，这种物质成本或直接表现为货币、黄金等形式，具有明显的财产和价值属性；或表现为其他具有市场流通属性和交换价值的财物。在诈骗类犯罪中，狭义的犯罪成本以支付对象是否为被害人，又可以分为直接成本和反对给付。直接成本以被害人之外的第三方为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪所必然产生的直接支出，如行为人购买作案工具、伪装道具，以及租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等；而反对给付则以被害人为支付对象，是行为人为实施诈骗犯罪对被害人反向交付的财产。司法实践中，能够影响诈骗类犯罪数额认定的主要是物质成本，即狭义的犯罪成本。案发前归还是司法实践中长期存在的一种习惯性表述，就诈骗类犯罪而言，指行为人在犯罪既遂之后、犯罪事实被侦查机关发现之前，主动或被迫返还给被害人的物质利益。案发前归还与犯罪成本尤其是反对给付之间存在本质区别。

1.案发前归还与犯罪成本所处的时间节点不同。归还属于事后返还，发生于诈骗类犯罪既遂之后。也就是说，行为人先实施诈骗的实行行为，待实行行为终了，被害人陷入错误认识并处分财产，行为人实际控制财产后，才有归还财产的可能。如果行为人向被害人转移物质利益时，诈骗的实行行为尚未终了，被害人尚未处分财产，行为人没有实际取得对财产的控制权，且行为人意欲转移的物质利益是被害人处分财产的前提，则行为人这种先期给付物质利益的行为就不属于案发前归还，而是支付犯罪成本。

2.行为人在归还财产和支付犯罪成本时所持的主观心态不同。案发前归还属于行为人在诈骗类犯罪既遂后，对被害人所做的事后弥补，反映出行为人意图补偿被害人所受财产损失的主观意愿，归还目的主要在于修复被侵害的法律关系。而犯罪成本是行为人为顺利实施犯罪、使犯罪既遂所必须付出的代价。在支付犯罪成本时，行为人的目的不是弥补被害人所受的财产损失，而是获取被害人的信任，加快犯罪进程，尽快实现犯罪既遂，具有明显的主观恶性。

3.案发前归还和犯罪成本所针对的行为对象不同。案发前归还和犯罪成本都涉及物质利益的给付和接受，两者的给付主体一致，都是诈骗类犯罪的行为人，但接受主体却有不同。反对给付与案发前归还都是行为人向被害人交付财产，接受主体是被害人；而直接成本则属于纯粹的犯罪工具性支出，其接受主体是独立于行为人和被害人之外的第三方。

需要特别说明的是，“案发前”应理解为犯罪事实被发现前，确切地说是行为人的主要犯罪事实被侦查机关发现前。如何确定侦查机关发现主要犯罪事实的时间节点，笔者认为，以侦查机关初步掌握行为人主要犯罪事实的节点为准较为妥当，不必将该节点严格局限于立案。从发现、察觉犯罪事实到决定立案追诉是一个前后相继的过程，也是侦查机关对犯罪事实存在的认知由浅入深、从或然到必然的必经阶段，立案只是这个认知过程的终点。如，报案人在报案时能够提供线索或证据证实行为人的身份和基本的犯罪事实，则可以推定侦查机关开始知道存在犯罪事实，从而将报案并提供证据证实可能存在被骗事实，或者侦查机关进行了必要的初查工作并确定可能有犯罪事实发生的时间，认定为侦查机关发现主要犯罪事实的时间。

该案中，首先，阚某向马某发货、交付低档普洱茶是其虚构事实的重要内容之一，也是其实施骗术的主要手段。在阚某虚构事实和实施骗术时，诈骗犯罪尚处于实行阶段。其次，阚某在收到货款的同时，就委托快递发货，并按照对方要求立即将快递单号发送给马某验证。这说明阚某交付低档普洱茶并不是出于真诚悔罪，也没有弥补马某损失的意图，而是为了获取马某的信任，实现非法占有对方财产的犯罪目的。因此，阚某向马某交付的云南海鑫堂普洱茶不属于案发前归还财物，而是犯罪成本，因其以马某为支付对象，可以将其认定为反对给付。

（二）在认定诈骗类犯罪数额时，应将案发前归还的数额扣除，但对犯罪成本则应根据个案情况先作具体分析，再决定是否扣除

1.诈骗类犯罪的数额应当体现被害人所受的财产损失。根据第266条，诈骗公私财物，数额较大的，构成。如果仅从法条的字面含义来看，“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不直接意味着被害人所受的财产损失数额较大。但是，诈骗罪侵害的法益是被害人对财物的所有权或占有权，在诈骗既遂的情形下，诈骗行为必然会侵害被害人的财产权益。因此，在认定诈骗罪时，应当将被害人因诈骗行为遭受的财产损失纳入其犯罪构成要件体系作整体评价。该体系可简化为：行为人实施欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失。既然诈骗罪侵害的法益是被害人的财产权益，那么该类犯罪的数额应当反映被害人财产权益所受侵犯的程度，即被害人遭受的财产损失数额。这一点在现行司法解释中也有所体现，如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”该解释就将诈骗犯罪的数额认定为被害人所受的财产损失数额。

2.认定财产损失应综合考量被害人的“得”与“失”，并以造成的实质财产损失作为主要评判标准。关于如何认定被害人所受的财产损失，以德国法为代表的整体财产说认为，应当将被害人丧失财产和取得财产作为一个整体进行综合评价，如果被害人在被骗过程中因为接受了行为人的给付而没有遭受实际损失，行为人就不成立诈骗罪；而以日本法为代表的个别财产说则认为，如果行为人的诈骗行为直接导致被害人交付财产，两者之间具有刑法上的因果关系，则被害人交付财产本身就是财产损失，行为人成立诈骗罪。但不管是整体财产说还是个别财产说，都有观点认为，在行为人向被害人给付物质利益的情况下，不仅要比较被害人交付的财产与接受的物质利益之间的客观价值，还应重点评价该物质利益相对于被害人的主观价值。因为并非行为人给付的任何财物对于被害人都具有利用可能性，在对“得”（被害人接受的物质利益）与“失”（被害人处分的财产）进行客观的市场价值的比较后，必须综合考虑“得”之于被害人的有用性、交易目的等要素，判断被害人是否有实质的财产损失。

3.处理犯罪成本时，应正确认识犯罪成本对认定财产损失的制约作用，区别对待。准确认定被害人所受的财产损失数额是确定诈骗类犯罪数额的关键。这就要求在处理犯罪成本时，应全面、系统地评价犯罪成本对认定财产损失所产生的实质影响，不能一概而论，搞“一刀切”。关于犯罪成本能否从诈骗类犯罪的数额中扣除，应当重点关注行为人支出的犯罪成本对被害人而言是否具有利用可能性，能否帮助其实现预期的交易目的，是否能够弥补其受到的财产损失，再区别直接成本和反对给付做不同处理；而不能仅仅因为犯罪成本是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将犯罪成本罪数额中扣除。具体而言，在存在反对给付的情况下，应当根据犯罪成本的不同表现形式，全面审查其对弥补被害人所受财产损失的有效性。如果行为人支出的犯罪成本对被害人具有利用可能性，可以实现被害人预期的交易目的，能够有效弥补被害人所受的财产损失，则意味着支出该犯罪成本有助于恢复被侵害的法益，相应地，该犯罪成本所对应的财产价值应从诈骗类犯罪的数额中扣除。在司法实践中，这一类犯罪成本常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。反之，如果行为人支出的犯罪成本对被害人没有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义，即使该犯罪成本完全具备正常商品所应有的使用价值，也不应从诈骗类犯罪数额中扣除。而在存在直接成本的情况下，行为人给付的对象是独立于被害人之外的第三方，无论该犯罪成本是否具有客观的市场价值、是否符合被害人预期的交易目的，因其对于被害人不具有利用可能性，被害人无法从该犯罪成本的支付中受益，行为人在客观上也就不可能通过直接成本来弥补被害人所受的财产损失。因此，这一类犯罪成本应当计入诈骗类犯罪的数额，不予扣除。

司法实践中，关于案发前归还的处理，最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均明确规定，诈骗类犯罪的数额应以行为人实际骗取的数额计算，案发前已被追回或已归还的数额应予扣除。此外，对犯罪成本应区分不同情况做相应的处理，目前也有明确的规范依据可循。关于直接成本的处理，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款明确规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。”此外，最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》也指出：“为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。”关于反对给付的处理，《检察机关办理电信网络诈骗案例指引》的相关规定则体现了一般等价物扣除的原则，即“对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除”。

该案中，马某出于投资、收藏目的向阚某支付货款，购买高档普洱茶，阚某为顺利实施诈骗犯罪，实际交付的却是低档普洱茶。虽然该低档普洱茶也有确定的市场价值，能够满足普通消费者的食用需求。但是高档普洱茶所具有的收藏和投资价值是其独有的个性特征，也是低档普洱茶所不具备的，同时，这也是马某购买高档普洱茶的初衷和预期的交易目的。低档普洱茶没有收藏和投资价值，也没有货币、黄金所特有的一般等价物属性，阚某向马某交付该低档普洱茶对弥补马某所受的财产损失没有实际意义。因此，该低档普洱茶的市场价值应当计入诈骗犯罪的数额，不予扣除。该案诈骗犯罪的数额应认定为马某所受的财产损失数额，即其向阚某支付的全部货款数额。