任忠孙 严选律师
广东卓建律师事务所（卓建忠赢律师团）
广东省深圳市
欺诈行为 认识错误财物转移
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
构成诈骗需具备欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相）― 对方陷于错误（信假为真）-“自愿”交付（处分）财物（财产性利益）― 取得他人财物等系列连锁行为。
1．欺诈行为
我们认为，对于欺诈行为客观属性的强调，是可取的，尽管在不能犯的处理上我国理论具有一定的特殊性：一方面可以较好地区分盗窃与诈骗；另一方面有助于克服当前刑事司法在诈骗罪中不能未遂犯处理上的随意性。至于程度的判定问题，笔者主张在坚持客观说的一般立场的基础上，同时兼顾基于错误业已完成交付的情形，理由有三：所谓的特别容易受骗相对人并非一个规范概念，是否受骗往往更多地受制于特定的时空环境，此其一；其二，是否基于他人错误而取得财产，乃是诈骗区分于盗窃、敲诈勒索等其他财产犯罪的关键所在；其三，犯罪对象方面，较之于其他财产犯罪，诈骗罪明显要宽泛得多，可以较好地防止定罪不能的问题。
2．他人陷于错误
在欺诈行为与对方交付（处分）财产之间，须介入对方的错误认识。如果对方非因欺诈行为产生错误认识而处分财产，即不能成立诈骗。使对方陷入错误，包括使对方误认为：应当将其占有的财物转移给行为人；或者是自己的财物属于他人所有，应当归还他人；或者是将自己的财物转移他人后会产生更大的回报；以及将自己的财物转移后他人会按承诺时间返还。关于欺诈行为是否使对方陷入错误，一般可结合案件的具体情况按照日常生活经验从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等进行判断。行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方财产处分有错误认识，均属于本罪之欺诈。
在陷于错误问题的认定上，需对下述两种情形加以特别注意：
( 1）针对机器的诈骗
我们认为，一般情况下，区分机器程序与人的意志是妥当的，毕竟程序的缺陷是既定的，事前缺陷的利用显然不能归之到使他人陷于错误的范畴。但是，一概否定机器所具有的某种人格拟制特征也是不妥的，在实践中承认机器存在“陷于错误”的可能性是必要的。比如，捡拾他人储蓄卡，通过猜配密码继而在自动取款机提取他人存款的行为，就应认定为诈骗，而非盗窃或者侵占。
( 2）利用他人的错误
利用他人的错误与使他人陷于错误存在明显的不同。如由于收款员结算时自己的计算错误，少算货款，购货者知而不言，结账后立即走脱，购货者这种行为属民法上的不当得利，当然不能以诈骗罪论处。需在此强调的是，在形式上似乎是利用他人的错误不作为情形中，比如提供不真实的担保，不动产业经抵押却按普通价格出卖等，因介入了行为人的消极不作为的因素，同样可以认定为使他人陷于错误。可见，对于此种情形的认定，关键在于，一是对方发生错误是否介入了行为人的不作为因素；二是行为人是否具有告知的义务，这种告知义务可结合相关法律法规、商业惯例、合同约定及日常生活经验来加以综合判断。
3．他人基于错误交付（处分）财产
成立诈骗需有对方陷入错误认识之后交付（处分）财产的行为。在意思内容方面，一般认为只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的意思作出此种决定，就应该认为具备了交付（处分）的意思内容。至于所交付（处分）的财产的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面的、正确的认识。
4．财物转移
诈骗以侵害他人财产为实质，财物转移、取得他人财产当为成立诈骗之要件，其中财物既包括有体物，也包括无形物或者财产性利益，在理论和实务上均无异议。但是，在财产的范围及财产损失的理解方面，下述三个问题需加以特别注意
( l）关于非法原因给付物。利用雇凶杀人、介绍贿赂骗取他人财产行为及欺骗她人卖淫拒付“报酬”（或者相反）行为等骗取民法上不受保护的财产（或者直接对应于财产的一定行为），是否构成诈骗罪，这在刑法理论界存在肯定与否定两种截然相反的主张。笔者基本上持肯定立场，认为刑法上的财产需从经济的角度，而非法律的角度来予以认定和把握，不宜将民事法律效果与刑事责任混为一谈。同时认为，有必要兼顾法规范体系在价值判断上的内在一致性，对于违反善良风俗等禁止性规定而形成的经济利益或者价值，不宜认定为诈骗罪中的财产，以防止刑法的过度保护。据此，利用雇凶杀人、介绍贿赂及假称卖淫骗走他人财产的行为，均可成立诈骗，而骗取他人卖淫，在性行为完毕之后不予付费而溜走的情形，则不宜认定为诈骗，毕竟性行为本身既非财物亦非财产性利益。
( 2）关于个别财产损失与整体财产损失。行为人使用欺诈方法取得他人财物，但同时支付了对价的情形，是否成立诈骗罪？这就涉及诈骗罪中财产损失的具体理解问题。主张个别财产损失者持肯定立场；主张整体财产损失者持否定立场。笔者主张后者，理由有三：其一，在欺骗他人并同时给付对价的场合，存在事实上的交易关系。其二，在市场经济条件下，财产损害以交换价值是否实际减少为评价尺度，在有商品交易存在时，即使被害人因为受到欺骗而交付了财产，但是只要对方向其支付了价值大致相当的物品，使其经济目的得到了满足，很难说有较大的实质上财产损害，此情形按民事欺诈案件处理足矣。其三，个别财产损失说与我国刑事立法和司法习惯不符。一方面，我国《刑法》未分别规定诈欺得财与诈欺得利，而诈欺得利明显属于整体或者实质意义上的财产范畴；另一方面，在整个侵犯财产犯罪的认定和处理中，整体财产损失说业为我国刑事司法实践所普遍接受，具有实践合理性。比如，“拆东墙补西墙”的具体诈骗数额认定问题。其四，按照个别财产损失说，将意味着被骗方完成财物交付，诈骗行为即告完成，这将从根本上否定财产损失的作为诈骗行为客观构成要件之必要
( 3）关于行使权利与诈骗。我们认为，此种情形仍需坚持实质的财产损害观点，行为人仅需就其获取的、债权范围之外的部分财产承担诈骗罪的刑事责任，这一点，在我国关于以勒索债务为目的，实施非法拘禁他人行为的实务处理意见中可以得到很好的说明。
5．吝构成环节之间的内在逻辑结构
诈骗具有特别的行为结构，即诈骗罪的客观不法构成要件中各个不同构成要件要素彼此之间，必须存有持续性的原因与结果上的关联。亦即，行为人的欺诈行为是造成他人陷于错误的原因；被骗者的财产交付（处分）必须是造成被害人财产损失以及行为人获得不法财产利益的原因。易言之，即被害人的财产损失与行为人不法获利之间，介有被骗者的财产交付（处分）行为；客观不法构成要件的各个不同构成要件要素，存在一定的先后排列次序。在诈骗行为内在逻辑结构的理解和认定中，需注意如下问题：
( 1）在诈骗行为的逻辑关系中，被骗人与财产处分人通常需是同一的，但是，并不要求财产处分人（被骗人）与被害人同一。但因我国《刑法》作出了特别规定，向不特定的多数人实施广告欺诈，应构成虚假广告而非诈骗。
( 2）诈骗行为及其结果发生的前述次序，并非是绝对的，在特殊情况下，行为人可以是先占有被害人的财物，然后使用欺骗方法，使被害人放弃追偿的权利，或者“主动”让出其财产权利。此种情形同样属于诈骗，交付既可以是积极有形的，也可以是消极无形的，对先占事实的“确认”行为，并无碍于将之视同为这里的交付（处分）行为。
( 3）陷于错误在欺诈行为逻辑关系中具有承前启后之关键性作用。
( 4）成立诈骗，需存在行为人取得财产与他人财产损失直接对等关系。诈骗不仅仅是对具体物的侵害，更意味着对一定价值利益的侵害，易言之，行为人所取得的利益与相对方受到的损失需是表里一致的，两者应当具有同质性。
一一高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷· 刑事审判篇）》 ，人民法院出版社2005年版，第297一304百n
