张俞 严选律师
上海博和汉商（盐城）律师事务所 瀛动力刑辩团队
江苏省盐城市
（《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集））
查获贩卖海洛因针剂数量318克，但海洛因针剂含量极低，平均仅为0．064％，纯海洛因共有0．205克。对此既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量，也不能对其在法定刑以下减轻处罚，但量刑时可考虑毒品含量极低的情节，酌情从轻处罚。
已经明确规定毒品数量不以纯度折算，这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中，被告人贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0．205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0．205克，否则就违反了法律的明文规定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。
同时，对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款是关于特殊减轻处罚的规定。本案作为毒品犯罪案件，属于法律规定和刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型，一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外，还有其他酌定从轻处罚情节，如被告人贩卖的毒品数量更少，犯罪动机也具有一定的可宽宥性等，则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是，被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节，仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。
被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚，判处十五年，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。
