庭立方：非国家人员能否构成的实行犯

　　（一）不同观点

　　前面已讨论过，非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，但非国家工作人员在共同受贿中的地位如何，能否构成共同受贿的实行犯？对此，理论界也存在较大争议，概括而言，主要有肯定说、否定说和区别说等三种不同观点。

　　肯定说认为，没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结，实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的，也与有特定身份的人构成了共同实行犯。[9]即国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的，则二人均构成受贿罪的共同实行犯。肯定说的论据为：一、按照犯罪共同说的观点，只要基于共同的意思联络，即共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思，即使实施了实行行为的一部分，就足以构成共同正犯，并不要求将构成要件的行为实施完毕。在两个以上行为人完成犯罪时，完全可以做到互相配合，互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要都将犯罪的实行行为实施完毕。二、由于某些职务行为具有可替代性和可转让性，在不具有特定身份的人实际参与有特定身份的人转让的部分实施行为后，可视为具有了特定身份，从而构成共同实行犯。三、1988年《补充规定》中所提到的“以共犯论处”，法律并未明确只能以教唆犯、帮助犯论处，而不能认定为共同实行犯。

　　否定说认为，身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为。[10]

　　折中说认为，非国家工作人员能否与国家工作人员构成特定身份犯罪的共同实行犯，应当根据具体情况区别对待。根据特殊主体的犯罪的实行行为性质，凡可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施的，无特定身份的人可与有特定身份的人构成共同实行犯。例如，非公务员的直接窃取行为属于中的实行行为。凡不可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施，只能由具备特定身份的人实施的，无特定身份的人不能与有特定身份的人构成共同实行犯。例如，非军人不可能与负有救护职责的军人一起实施遗弃伤员罪的实行行为。[11]

　　（二）折中说的观点符合共同正犯的基本理论。

　　所谓共同正犯，是指二人以上基于共同的意思联络，共同实施犯罪构成要件的实行行为的犯罪。共同正犯与正犯是有区别的，共同正犯的主体是二人以上。二个以上行为人在完成犯罪上，完全可以做到互相配合互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要将犯罪的实行行为都实施完毕，特别是在犯罪的实行行为系复合行为的犯罪中，数行为人完全可以互相利用，分别实施不同的行为。

　　当然，承认将无身份的人作为共同正犯处理，并非针对任何犯罪而言。对于在规定里的有些纯正身份犯，无身份的人事实上不可能实施其构成要件的行为，如我国刑法中的背叛国家罪等纯正身份犯，对于无身份的外国人来说不可能实施背叛国家的行为。对于这些犯罪来讲，无身份的人是不可能与有身份者共同实行而构成共同正犯的。

　　但对受贿罪而言，非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成受贿罪的共同正犯。首先，混合主体共同受贿犯罪的实行行为，具有不同于单独受贿犯罪的实行行为的特点。单独受贿犯罪是由一个人实施完成所规定的犯罪构成要件的行为，而共同犯罪可由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪的实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均单独具备全部构成要件。分担的实行行为指各共犯在实施犯罪时，具有实行行为的分工。就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而是以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该分则条文的部分犯罪构成要件。但是各共犯的行为相互利用，相互补充，形成一个完全符合犯罪构成要件的整体共同实行行为。混合主体共同受贿犯罪就属于这种分担的实行行为。[12]具有特殊身份的国家工作人员利用其职务上便利为他人谋取利益，无身份的非国家工作人员则进行索取或者收受财物的行为，二者的行为分开来看，均未实行全部受贿罪的构成要件，仅实行了受贿要件之一部分，但是综合起来分析，其以受贿的共同故意为基础实施了受贿罪所需构成要件客观方面的全部实行行为，整体上构成了一个受贿罪。如此一来，只要全面地看待每个行为人的共同行为，将其共同行为纳入一个整体来看待，整个犯罪构成的实行行为就是完整的，这就是共同正犯理论的根据和基础，也是共同正犯存在的基础。其次，如前所述，受贿犯罪是复行为犯。刑法理论上认为，在有的复行为犯中，部分实行行为对实施者有身份要求，另一部分实行行为对实施者并无身份要求，所以无身份者也可以实施。在这种情形中，无身份者就可参与分担部分具有身份可替代性的实行行为。[13]受贿犯罪就属于这种复行为犯。[14]在受贿犯罪中，利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为（如果是索贿型受贿则其实行行为还包括为他人谋取利益的行为）。其中，利用职务便利的行为只能由国家工作人员构成，而收受财物的行为则无身份限制。因此，虽然非国家工作人员不能单独实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为，但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。在国外，持这种观点的学者也不在少数，如川端博、大谷实、高桥则夫、下端康正等人即认为，非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下，非公务员也负受贿罪共同正犯的罪责。[15]因此，无身份的非国家工作人员可以与有身份的国家工作人员共同实行而构成受贿罪的共同正犯。