庭立方：争议焦点为“商住两用”房屋是否具有生活功能？以什么标准认定“商住两用”房屋的功能属性？在“商住两用”房屋的功能属性极易发生转换的情形下，是以入户时间为准还是以具体实施抢劫时为准认定此房屋的属性？有没有从整体层面认定该类房屋的一般规则？

　　一、不能以主要功能特征认定两用房屋功能属性

　　房屋如果只具备单一属性，则该性质在一定时间内比较稳定，但是当具有两用性，则房屋的功用会在一定时间内发生切换和转化。因而对于“商住两用”房屋，如何区分主从功能存在难度，很难找到一个操作标准指导司法实践。如果以单位的营业时间和生活时间的长短来区分，往往不符合当事人的心理实际；如果按照当事人的目的等加以区分，又缺乏操作性，更何况当事人很多时候也难以明确其心理预期和目的。再加之复杂多变的司法实践，房屋主次功能的合理界定则显得更加困难。在具体实践中，如果采用主次功能的认定标准，对于很多没有独立生活居所而采取“商住两用”房屋模式的群体会显得极为棘手，在很多情形下容易在上否定这些人的“家”：一是与司法实践的复杂状况不相适应，甚至有违实践；二是不能平等对待和保护所有公民的生活居所，刑法不能对纯居所、独立生活居所与“商住两用”房屋区别对待；三是明显缩小了户的范围，对于侵犯商住两用的房屋并同样造成了对公民家的安全感和隐私感伤害来说，如果否认其为“户”，则在实质上明显不当；四是既然是两用房屋，如果采取主次功能的认定标准，实际上两用也就非两用了。

　　二、不能以营业时间确定功能属性易发生转换的两用房屋

　　对于本案的卖淫租住房屋，从本质属性和静态属性来看，确属于“户”，但从动态属性而言，因为营业时间的不确定，其会随着时间的变化而发生转换，界定更加困难。对于营业时间不确定的两用房屋，不能因为其处于随时交易的待命状态，就否认其“家”的属性。就卖淫而言，确实没有明确的营业时间，比如陪睡服务。那么能否排除该租住屋的生活功能呢？对此有学者指出：尽管卖淫女在其住处接客，但其生理承受能力制约了其接客次数，因此顶多只能认为其住处兼具性交易场所的性质，其住处主要发挥的仍旧是生活功能，因而应当认定为户。笔者赞同其意见，否则与实际情况不符，在刑法上容易否定这个群体的家，如前所述，不再赘述。

　　三、应以行为具体实施时间认定两用房屋的功能属性

　　对于两用房屋，从本质属性和静态属性来看，按照规定确属于“户”，但从动态属性而言，其会随着时间的变化而发生转换，而当非生活功能不能以时间界定或者没有明确的营业时间的，则房屋动态属性的界定更加困难。

　 而刑法上的行为必须联系行为时与此行为相关的客体、对象、结果以及环境等综合认定，离开具体行为时间，在对象和环境会易变的情况下，刑法意义上的行为性质也就无法确定。因此，认定两用房屋的动态属性，则应以行为人实施抢劫的具体时间认定该屋的属性。入户抢劫属于由入户行为和抢劫行为复合而成的犯罪，本案的抢劫方式相对于直接破门入户式的抢劫而言，入户行为和抢劫行为相分离，入户时房屋处于生活状态，具体抢劫时房屋处于交易状态，时间选择至关重要。对此，笔者认为犯罪行为侵犯的对象应该是犯罪行为实施前不受犯罪行为所影响的状态，而且入室行为和抢劫行为都是入户抢劫行为这个整体的组成部分，所以应该以杨某入室时房屋的状态认定其属性，同直接破门入户抢劫的认定时间相统一起来。因而，该房屋在杨某在“入户”实施抢劫时具有生活功能属性，应该被定性为户。

　　四、从平衡刑法保护机能和保障机能的角度探讨商住两用房屋的一般认定规则

　　最高院的司法解释已经按照刑事立法意图和刑法的保障机能，对“入户抢劫”从“户”和“入户抢劫”整体要件的认定上作了从严和有利于行为人的严格解释和限缩解释，将很多种符合刑法规定的情形排除于入户抢劫的范围，在此基础上，我们在认定“入户抢劫”时不能再以过度注重刑法的保护、防卫机能而适用有利于行为人的解释规则，否则就走上了相反的道路，就很容易将很多实质上侵害了他人家的安全感以及隐私的犯罪行为排除在入户抢劫的加重打击范围之外，有违立法对人类最后庇护所所做的特殊保护的宗旨。

　　对于类似商住两用的房屋，其状态属性随时都可能因某些外界因素的介入而发生变化，如果一味执着于某个时间上该房屋的状态和属性，则刑法的适用会变得不确定，也会变得充满戏剧性和模糊性，并不利于刑法机能的实现。因而，我们在认定两用房屋的功能属性时，应该从一般、整体的层面来认定，如果从整体、一般意义上可以认定该房屋具有“户”的属性，只要在抢劫时不是明显的处于交易状态或者与其生活功能相抵触的状态，则应该认定其为“户”。

　　另外，对于商住两用的房屋，使用人在家的感觉上比对于单纯住宅在感觉上可能存在一定的欠缺，尤其是隐私和安全感方面要差很多，恰恰因此，使用人在一定程度上却更加重视非交易或者非经营状态下家的生活状态以及感觉，而入户抢劫对于其造成的伤害也可能往往大于对单纯住所的侵犯。所以，从实质的社会危害性来说，两者之间等同，甚至抢劫两用房屋所引起的社会危害性以及后续动荡会更加强烈。因而，对于“户”的认定，强调整体、一般意义上的认定并不会过度侵犯被害人人权，不会伤害刑法的保障机能。所以按照该规则，该卖淫租住屋在杨某实施抢劫时具有生活功能属性，应该被定性为户。