【案情】

　　2009年12月28日下午，被告人安某与同校学生刘某因故发生争吵，相约到宿舍楼顶解决，并均各自邀约了数十人。同日22时许，安某方的同学均穿上系服作为标识，并携带了乒乓球拍、羽毛球拍、皮带等到打斗现场。安某首先持皮带殴打刘某，双方即发生打斗，在打斗中，刘某方的王某被安某方的人员持乒乓球拍打伤头面部，嵇某、安某及刘某也在打斗中受伤。经鉴定，王某的损伤程度属重伤，嵇某的损伤程度属于轻微伤。

　　【分歧】

　　在本案的处理过程中，形成二种意见：

　　第一种意见认为，双方都有聚众斗殴的故意,只要其中有一人的行为转化为故意伤害，全案人员即参与聚众斗殴的双方均应一并转化为故意伤害，故本案中不管是直接致人重伤的安某一方还是被害人王某一方，均应以一罪定性，然后依据各人的罪责大小分别量刑。

　　第二种意见认为，本案系一起聚众斗殴犯罪，根据《》第二百九十二条的规定，对被害人王某一方，刘某的行为应以论处；而对直接致人重伤安某一方，安某作为聚众斗殴犯罪的组织者，根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，应对安某以故意伤害罪论处。

　　【分析】

　　本案的处理，涉及到参与聚众斗殴双方的刑事责任，主要是如何理解适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定。

　　一、对《刑法》第二百三十九条第二款的理解

　　《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”刑法理论界一般认为这是一种最为典型的转化犯的立法例。

　　所谓转化犯，是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且相应依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。即转化犯是罪质的转化，是轻罪向重罪的转化。而作为重罪的转化犯对主体的要求较作为轻罪的基本犯对主体的要求为宽，凡符合基本犯构成条件的主体必然符合转化犯的主体要求。因此，对于单独犯罪的主体而言，只要符合转化犯条件的，即可直接转化定罪。但是，聚众斗殴罪作为聚众犯罪，属于必要的，对于各共同犯罪人来说，由于他们在聚众斗殴中的地位不同，并且他们与直接行为人的主客观联系往往也不相一致，因而如何具体适用转化定罪的规定，却存在争议。

　　二、聚众斗殴的转化犯适用的范围问题

　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法的规定以故意伤害罪、定罪处罚，这在法律上是无疑义的。但是在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚呢？是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚呢？

　　对此，刑法理论界有“全案转化说”、“部分转化说”等观点。“全案转化说”认为凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任，因聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪。 有论者甚至认为，如果仅将直接实施伤害、杀害行为的犯罪成员以转化犯对待，而对其他共同犯罪人仍然以聚众斗殴罪处罚，无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。所以，无论是根据立法意图还是根据法理，都应当将全体共同犯罪人均以转化犯对待，以转化后的犯罪进行处罚。 “部分转化说”认为在聚众斗殴中，部分成员或某一个人实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为，致人重伤或死亡的，应坚持罪责自负的原则，由具体实施行为人承担故意杀人或故意伤害的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。

　　上述两种学说，均过于抽象和简单化，且分处于两个极端，均失之片面。主张“全案转化”者，实际上等于取消了转化犯，使所有的其他参加者都陷入重罪，有悖罪刑法定原则。主张罪责自负、“部分转化”者，则忽视了共同犯罪的特点，无视直接实行犯与首要分子以及其他参加者的主客观联系，不免轻纵了犯罪。

　　笔者认为要解决前面这两个问题首先就要弄清楚聚众斗殴的首要分子和积极参加者在聚众斗殴犯罪中所起的作用，结合共犯理论，分别作出研究：

　　（一）对于其他积极参加者应否转化

　　对于聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是否所有的聚众斗殴的积极参加者都要以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚？答案是否定的，除首要分子外，如果聚众斗殴的其他积极参加者没有直接致人重伤、死亡的，不能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　（二）对于首要分子应否转化

　　聚众斗殴罪中的首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。他是在整个聚众斗殴过程中起主要作用的人，是。首要分子必然是聚众斗殴罪中的组织犯，即他必须实施组织、策划、指挥以及聚众行为，但并不一定参加实施斗殴的具体行为。当然，首要分子亦可以同时为实行犯，即与其他参加者一起实施参加斗殴的行为。

　　对于在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？则要具体问题具体分析：

　　1、如果聚众斗殴的首要分子的斗殴行为直接致人重伤或者死亡，对其当然应当直接适用转化犯的规定，按故意伤害罪或者故意杀人罪处罚。

　　2、如果聚众斗殴的首要分子不是直接致人重伤或者死亡的直接凶手，对首要分子是否转化认定，则须考察致人重伤、死亡的结果是否超出首要分子的主观犯意。如果首要分子默许、肯定其他积极参加者在聚众斗殴中使用械具，或赞同、支持、鼓励其他积极参加者采用较为有力的打击力度、使用侵害程度较高的打击方法，可认定其主观上对致人重伤、死亡的结果是持放任的态度，对该首要分子应予转化认定。但如果在聚众斗殴中，首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子则按聚众斗殴罪定罪量刑。

　　3、司法实践中如果无法查清致人重伤、死亡的直接责任人，可视为首要分子和其他积极参加者的共同斗殴行为致使他人重伤、死亡，因而须共同转化认定。

　　（三）对于受害方首要分子和积极参加者应否转化

　　此外，聚众斗殴中发生只有一方人员重伤、死亡的结果时，对如何转化也有不同理解？存在“致害方单方转化说”、“斗殴双方同时转化说”的争论，后者认为致人重伤、死亡的结果是由斗殴双方共同行为所导致的，双方的斗殴行为是重结果产生的前提，因而只要发生重伤、死亡的结果即应对双方同时转化定罪。

笔者认为没有致人重伤、死亡的—方也转化为故意伤害、故意杀人罪，有违罪责自负原则。同时，被他人致重伤或死亡的积极参加者，自己被致重伤还要定故意伤害罪，自己被杀害还定故意杀人罪，这与犯罪构成要件不相符。这种观点显然不符合转化构成的聚众斗殴罪的主客观特征，同时也违反我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论，因而是错误的。所以聚众斗殴中致人重伤、死亡的，仅对致害一方有关责任人员转化定罪，对另一方构成聚众斗殴罪的行为人无须转化认定，以体现罪责自负原则。

　　三、本案的处理

　　具体到本案，安某、刘某均有聚众斗殴的犯罪故意，且都是聚众斗殴的首要分子，但刘某一方事先没有持械斗殴，而且受害人王某在斗殴中可以确定是被安某方的人员用乒乓球拍打致重伤，根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，安某的行为转化为故意伤害，应对安某以故意伤害罪论处。而对于受害者王某一方的组织者刘某，虽然是斗殴的邀约者，但其没有直接实施或由被其邀约者实施致王某重伤的行为，且刘某也没有伤害本方人员的故意，故刘某不应对安某方致王某重伤的行为承担刑事责任，仍应以聚众斗殴罪论处。