庭立方：运输毒品必然需要持有毒品．持有毒品是运输毒品的前提或者说运输毒品蕴含着持有毒品；持有毒品既包括静态的持有，也包括动态的持有，在动态持有毒品的情况下，行为人也往往携带毒品到交通运输工具上或者在徒步行走等而进入“运输”状态中。运输毒品行为与持有毒品行为相互交织在一起，对动态持有毒品的行为是定还是？静态持有毒品的行为是否一律排除认定运输毒品罪？这便涉及到如何划清运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题。

对于如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，我国学界主要存在以下几种观点，笔者评述如下：

根据《全国法院审理案件工作座谈会纪要（2000年）》（以下简称《2000年纪要》）的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量大的，应当认定为非法持有毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(2008年)》（以下简称《2008年纪要》）的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量达到较大以上的，应当认定为运输毒品罪。对于吸毒人员在运输毒品过程中被查获的毒品数量已达到我国刑法第348条规定的最低数量标准的定罪问题，还存在以下两种观点：一是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则认定为非法持有毒品罪（以下简称其为观点一）是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则无罪（以下简称其为观点二）。我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，因为被害人是行为人自己，不存在值得刑法予以保护的法益。所以，吸毒人员在运输毒品过程中被查获，如果其辩解是为了吸食，也没有证据证明其是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等毒品犯罪行为，且毒品数量未达到我国刑法第348条关于非法持有毒品罪的最低数量标准的，从有利于被告人的原则和保障人权的立场出发，一般不定罪处罚。上述观点二认为，被查获的毒品数量未超出吸毒人员个人正常吸食量的，即使上述查获的毒品数量已达到我国刑法第348条的最低数量标准，也应认定为无罪。

但我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，并不意味着吸毒人员可以为了吸食毒品而任意持有毒品；鉴于毒品的危害，我国刑法禁止任何人非法持有数量较大的毒品。所以，当吸毒人员持有的毒品数量达到我国刑法第348条的最低数量标准时，应构成非注持有毒品罪。上述观点一和观点二都主张以吸毒人员个人的正常吸食量为标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，但吸毒人员个人的正常吸食量在司法实践中难以准确计算，依据该标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，既徒增司法机关的负担，也使认定是否犯罪或者何种犯罪具有很大的主观随意性。另外，上述观点一和观点二都主张当查获的毒品数量超出吸毒人员个人的正常吸食量时应认定为运输毒品罪，但问题在于，吸毒人员犯运输毒品罪的毒品数量是否扣除其正常吸食量？如果不扣除的话，会与上述观点二主张以无罪时处理的情形和上述观点一主张以非法持有毒品罪处理的情形矛盾，因为根据上述观点一和观点二，正常吸食量范围内的毒品是推定供吸毒人员吸食的，不能算入运输毒品罪的毒品数量；如果扣除的话，又同样面临上述难以准确计算吸毒人员个人的正常吸食量的问题。所以，上述观点一和观点二的主张在司法实践中不可行。

综上所述，笔者基本赞同上述《2008年纪要》的规定，同时考虑上述《2000年纪要》的合理因素，主张吸毒人员在运输毒品过程中被查获毒品数量达到较大以上的，原则上应认定为运输毒品罪，但确实能证明其是为了吸食的，则认定为非法持有毒品罪。原则上应认定为运输毒品罪，那是因为吸毒人员毕竟是正在运输毒品过程中被查获；确实能证明吸毒人员是为了吸食时则认定非法持有毒品罪，那是因为其吸食的目的否定了其正在实施的是运输行为或者说肯定了其实际上实施的是持有行为。这样处理，既能满足遏制毒品犯罪的社会要求，又能顾及保障吸毒人员的人权。

综上所述，笔者认为，应根据案件的证据情况，从以下几个方面准确区别运输毒品罪与非法持有毒品罪：(1)是动态有位移的持有还是静态无位移的持有。如果是静态无位移的持有，原则上认定为非法持有毒品罪；只有确实能证明行为人准备实施运输毒品犯罪行为时才能认定为运输毒品罪（预备）。如果是动态有位移的持有，原则上认定为运输毒品罪；只有确实能证明行为人是为了吸食时才能认定为非法持有毒品罪；如果确实能证明行为人是为犯罪分子转移毒品时则认定为转移毒品罪。(2)主观上是为了流通还是吸食。如果行为人主观上是为了将毒品在不同控制者之间或者不同区域之间进行流通，从而使毒品进入毒品消费市场，应认定为运输毒品罪。如果行为人主观上是为了自己吸食或者托购人吸食，毒品不可能进一步扩散酌，应认定为非法持有毒品罪。(3)毒品数量是否达到较大以上。运输毒品罪没有毒品数量要求，而非法持有毒品罪的毒品数量必须达到较大以上。