广东省高级人民法院关于手淫服务是否构成卖淫的解答

此前，广东南海一个案件中的“打飞机”是否属于卖淫曾引发争议。2011年7月，理发店店主李某等雇女子为客人提供“打飞机”等色情服务，被以涉嫌组织卖淫刑事拘留，一审法院以判处李某等人5年不等。被告人上诉，佛山中院判定是“手淫服务不属于卖淫行为”，被告人无罪释放。

6月26日，广东省高级人民法院发表官微称，提供手淫服务的行为，现行及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。在微博上向广东省高级人民法院发起了一连串的追问，广东省高级人民法院一一进行了解答。

问：请广东省高级人民法院澄清，沐足店增加“打飞机”服务是否属卖淫？

广东省高级人民法院：您好！该问题非常清楚，类似行为不构成刑法意义上的“卖淫”，但却属于治安管理处罚范畴内的“卖淫”行为，即属于违法但不犯罪，应由公安机关给予治安处罚的行为。

问：以个体论，是违法不是犯罪，是属于治安管理范畴内的“卖淫”行为。但组织者呢，是否属于“组织卖淫罪”？请进一步澄清。

广东省高级人民法院：刑法上涉及卖淫的罪名只有组织、容留、胁迫卖淫等罪名，既然手淫等行为不构成刑法意义上的卖淫行为，那么其组织者更不可能构成组织卖淫罪。刑事审判必须始终坚持罪刑法定原则，在法无明文规定的情况下，不能随意定罪量刑。对该类行为应由公安机关依照治安管理处罚法的规定打击。

问：再请教，按广东高院“既然手淫等行为不构成刑法意义上的卖淫行为，那么其组织者更不可能构成组织卖淫罪”说法，那么卖淫个体也只构成违法而不构成刑法犯罪，那刑法列一条“组织卖淫罪”显然不合上述逻辑，是否该建议人大废除“组织卖淫罪”呢？

广东省高级人民法院：如果符合刑法意义上的卖淫行为，如发生性关系，其组织者当然应当按照组织卖淫罪追究刑事责任，与卖淫个体只违法不构成犯罪毫无关系，何来不符合逻辑之说？刑法讲究罪刑法定，法律明文规定的犯罪行为就应当追究刑事责任，没有明文规定的当然不追究刑事责任。