一、案件罪名、结果、亮点、关键词

罪名：生产、销售伪劣农药罪

结果：重罪变轻罪

亮点：检察院采纳律师意见

关键词：鉴定意见；证据不足

二、案情简介

被告人Z某在S省经营一家农化工厂，生产各类农药。被告人L某某系某事业单位工作人员，闲暇之余协助母亲Z某料理工厂事务。被告人W某常年为Z某工厂供应原料、代销产品。2019年1月，Z某使用从W某处购买的97%克BW原药与泥土颗粒搅拌加工，分装在L某某设计的标有“H省某化工有限公司”“某牌”3%克BW颗粒剂的包装袋内对外销售。2019年3月，W某从Z某处购买上述3%克BW颗粒剂后向被害人M某某等人销售，L某某通过物流给被害人发货。2019年4月，被害人将3%克BW颗粒剂与化肥、马铃薯种子混合后进行播种。而后，被害人发现所播种的625亩马铃薯地块出现大量虫蛀。经鉴定，W某销售的3%克BW颗粒剂含量仅为0.89%，属于不合格产品，造成被害人损失约350万元。案发后，被害人提起刑事附带民事诉讼，要求赔偿土地承包款、种子款、农药化肥款等各项损失约700万元。

三、控方指控

被告人Z某，在无农药生产、经营许可证的情况下，生产、销售3%克百威颗粒剂，使生产遭受特别重大损失的行为，应当以生产、销售伪劣农药罪追究其刑事责任，法定刑为七年以上或，并处销售金额50%以上二倍以下或，建议量刑8年—10年；L某某系，建议量刑6年。被告人W某，销售明知是伪劣农药的3%克BW颗粒剂，使生产遭受特别重大损失的行为，应当以销售伪劣农药罪追究其刑事责任，其法定刑为七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或没收财产，建议量刑7年。庭审中，因各被告人拒不认罪，人口头变更量刑建议为15年以上至无期徒刑……

四、辩护思路

卷宗材料显示，涉案人员对公诉机关指控的事实供认不讳且涉案人员之间的供述相互吻合。同时，鉴定机构对农药的有效成分及减产损失均进行了司法鉴定，笼统地看本案证据已达到确实充分的程度。介于被告人及其家属质疑减产损失，进而辩护人考虑到生产、销售伪劣农药罪系结果犯，而认定损害结果的前提是具有法律上的因果关系，故辩护工作从因果关系的认定及损害结果的认定展开。为此，辩护人将检测报告、鉴定意见、评估报告作为开展辩护工作的突破口。

审查起诉阶段，辩护人采用地图检索、启动无人机现场勘查、制作GPS点位图等方式反复审查鉴定机构现勘的真实性。审判阶段，辩护人通过申请鉴定人出庭、要求公诉机关出示物证原件等方式逐步攻破每个鉴定意见的三性及证明力。随之，委托事项与评估事项不一致、鉴定机构无资质、GPS点位虚假、农药成分检测样本来源不明等重大缺陷逐步呈现……为了夯实观点，辩护人在探究鉴定意见的同时，将鉴定方法、检测设备、鉴定机构的设立条件、转委托鉴定的条件、马铃薯种子以及马铃薯的早疫病、晚疫病、各类虫子的生存习性等的问题进行了深入研究，给鉴定人出庭接受质询环节打下了坚定的基础。

辩护人还提出，销售施用3%克BW颗粒剂的马铃薯将涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，并提交相关证据及案例，目的在于进一步论证涉案马铃薯不具有经济价值，鉴定意见不应作为认定损失的证据使用，进而无法认定Z某等人生产、销售伪劣农药的行为给被害人造成了损失。

另外，辩护人还考虑到本案涉及民生问题，如只做技术性辩护无法避免“保护弱势群体”的判决结果出现，故辩护人又进一步增加了对被害人身份的审查。经调查，其中一名被害人曾系化肥经销商、另外两名被害人多次因“土地质量问题”不支付土地承包款被起诉。由此，辩护人在庭审中反复质疑被害人的身份，主要目的是削弱审判机关对被害人的“保护欲望”，应称之为辩护策略。

五、辩护要点

• 鉴定意见丧失证明力，损害结果无法认定

本案中，由于Z某经营的农化厂在案发前已经停产，导致侦查机关无法固定相关物证（设备、原料、涉案农药）办案难度增大。正因如此，侦查机关本应更加重视收集物证的合法程序，但遗憾的是侦查机关在接受被害人提供的“3%克百威”后，未依法履行封存、辨认、送检等法定程序，使得涉案农药的关联性存疑，仅有的物证存在瑕疵。该瑕疵物证不仅影响了犯罪行为的认定，且对而后开展的鉴定工作种下了送检样品来源不明、同一性无法认定“毒树”。

“鉴定意见”是本案必不可少的关键证据，它不仅关乎量刑，甚至决定是否构罪。最高人民法院关于适用《中华人民共和国》解释第九十七条对鉴定意见应当着重审查的内容进行了详细的列举，第九十八条明确了九种鉴定意见不得作为定案根据使用的法定情形。通过庭审质证以及鉴定人出庭可知“某农业技术咨询服务公司”出具的《司法鉴定意见书》以及“某资产评估事务所”作出的《资产评估报告》符合刑诉解释九十八条规定的全部不得作为定案根据使用的法定情形，鉴定意见丧失证明力，损害结果无法认定，构罪证据缺失。

• 因果关系证据缺失且无法补正，损害结果亦无法重新认定

“某农业技术咨询服务公司”出具的《司法鉴定意见书》显示，“被鉴定的实际亩产量”：商品薯平均50.6kg/亩；非商品薯平均1333.61kg/亩；可作淀粉薯平均729.6kg/亩，三项合计2113.81kg/亩。

鉴定人出庭证实，可作淀粉薯包含在非商品薯之中，因此应从总数中扣除可作淀粉薯的产量，即2113.81kg-729.6kg=1384.21kg。可见，在不区分马铃薯产品质量的情况下，实际产量为1384.21kg/亩，比2018年度松山区马铃薯平均产量低1815.79kg/亩。这说明，即便被鉴定的马铃薯没有虫蛀或腐烂的情况，被鉴定地块本身的产量就低于平均产量的43.2%。据此，辩护人认为减产另有其他原因，只有逐一排查后才能够确定使用伪劣农药造成了多少减产量，产生了多少损失。

资料显示，导致马铃薯减产的原因有很多，气候、降雨量、土壤肥力、种植方法、薯种、病害等等均可能导致减产，按照被害人陈述，蛀虫率高达90%以上，有金针虫、线虫、地老虎、蜈蚣、白地蚕和其他虫子等等。暂且不论被害人的陈述是否真实，客观地说伪劣农药不杀虫也不可能招虫，即便不施用农药，也不可能出现“百虫大战”的效果，是什么原因导致虫害泛滥？没有鉴定。

从被害人提供的购买农资产品的清单上看，种植涉案马铃薯施用了大量的肥料，为什么施用了如此多的肥料后，不但没有增产反而减产了，化肥是不是对减产也起到了作用？没有鉴定。

鉴定人提到，马铃薯腐烂有很多种原因，种薯自带病菌也可能是原因之一，但委托机关没有要求鉴定。辩护人问，土壤中是否检测到涉案农药的成分，鉴定人回答委托机关没有要求鉴定……

《农药管理条例》第三十六条规定，从事农产品生产的农民专业合作社应当建立农药使用记录，如实记录使用农药的时间、地点、对象以及农药名称、用量、生产企业等，农药使用记录应当保存2年以上。那么，如果不委托鉴定土壤中是否含有涉案农药，至少也应当到某薯业合作社调取“农药使用记录”予以证实涉案马铃薯施用了涉案农药吧？但本案没有调取。

某公司等生产、销售伪劣农药案（检例第62号）指导案例明确指出“办理此类案件，可以采用以下方法认定生产损失：一是运用田间试验确定涉案农药与生产损失的因果关系。可在公证部门见证下，依据农业生产专家指导，根据农户对受损作物实际使用的农药种类，合理确定试验方法和试验所需样本田块数量，综合认定农药使用与生产损失的因果关系。”可见，因果关系鉴定不但属于必要证据且应当运用田间试验的方式确定农药使用与生产损失的因果关系。该指导性案例还提出“应及时引导侦查机关收集、固定受损作物折损情况证据。检察机关应结合农业生产具有时令性的特点，引导侦查机关走访受损农户了解情况，实地考察受损农田，及时收集证据，防止作物收割、复播影响生产损失的认定”。而涉案地块早已复播，完全丧失了重新鉴定的基础，损害结果证据早已无法补正。

• 被害人对马铃薯施用克BE，不仅应自担经济损失，或将涉嫌生产、销售有毒有害食品罪

农业部公告第199号文件规定，在蔬菜、果树、茶叶、中草药材上不得使用克BW。《农产品质量安全法》第三十三条规定，含有国家禁止使用的农药的农产品不得销售；第五十条规定，农民专业合作经济组织销售的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。由此可知，如果涉案马铃薯施用了涉案农药，应属有毒有害食品而毫无经济价值。

第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……可见，该罪名与本案最大不同之处在于，该罪名属于行为犯，不以是否造成危害后果定罪，且明知、应知均够罪。通过检索生产、销售有毒有害食品罪的案例可知，如果种植蔬菜、水果时施用了克百威，即便仅从土壤中检测出克百威的成分同样构成犯罪。

辩护人认为，如果本案忽略因果关系鉴定，直接认定被害人在马铃薯上施用了涉案农药，将导致全案被害人，包括某薯业合作社均构成生产、销售有毒有害食品罪，使得被害人二次受害。另外，辩护人提交的《公证书》证实，被害人M某某在好农资招商网发布过复合肥代理意向，并表示自己具有多年农资行业销售经验。暂且不论M某某是否为真实的受害人，仅从其销售经历讲，其应当知晓农药的使用方法及注意事项。本案中，Z某、W某、L某某生产、销售的3%克BW颗粒剂明确标注该产品的使用范围仅限甘蔗、花生、棉花、水稻，并不包括马铃薯，由此，被害人应自行承担“不对症下药”所产生的全部后果。

六、裁判结果

法院认为：《中华人民共和国农药管理条例》第三十四条规定：“农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药，不得扩大使用范围、加大用药剂量或者改变使用方法”。本案中，不论H省某化工有限公司提供产品使用说明还是涉案3%克BW颗粒剂，均明确使用范围仅限甘蔗、花生、棉花、水稻，不包括马铃薯。而被害人M某某、W某某、T某某超出产品标签标注的使用范围，且使用克BW种植的马铃薯属于有毒有害食品，无论收获上市时马铃薯中克BW残留量是否超过国家残留限量标准值，一律不准销售，不具有市场经济价值，无从计算损失。而造成较大损失是生产、销售伪劣农药罪的构成要件，故Z某、L某某不构成生产、销售伪劣农药罪，W某不构成销售伪劣农药罪。以判处Z某有期徒刑三年、W某有期徒刑两年六个月、L某某有期徒刑两年，驳回刑事附带民事诉讼原告人全部诉讼请求。

七、办案心得

本案历时704天，历经两次退补程序，两次延期审理，召开庭前会议一次，开庭审理四次。虽然本案最终没能取得无罪的结果，但从量刑上看，是以第三被告人L某某羁押的时间“实报实销”。法院以刑法原则定罪是否合法在此不便评论，单就整体的辩论思路和策略而言本案值得与大家分享。通过本案，我深刻地感受到对于刑事案件，辩护律师必须抱着“怀疑一切”的态度去审视每个细节。如果一时间没有发现问题，不要轻易放弃，你必须相信“念念不忘必有回响”。