转自：悄悄法律人
作者：王瑾（江苏省扬州市邗江区检察）
来源：投稿
基本案情：
甲因犯诈骗罪，被判处有期徒刑三年。同时，因甲患有严重疾病需要保外就医，法院对其作出暂予监外执行决定并交付社区矫正。一年半后甲病情好转，负责甲社区矫正的执法人员乙发现甲的暂予监外执行情形消失，应提请法院对甲收监执行。甲得知后向乙行贿人民币2千元，乙因此未提请对甲收监，直至甲刑期届满后案发。乙是否构成徇私舞弊暂予监外执行罪？
争议观点分析：一种观点认为，刑法第401条和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确列举了徇私舞弊暂予监外执行罪的客观行为表现：刑罚执行机关工作人员的捏造事实，伪造材料，违法报请行为；审判人员的违法决定行为；公安、监狱管理机关工作人员的违法批准行为；其他司法工作人员的伪造有关材料行为。
上述行为方式明显都是作为，不包括不作为。乙属于应当报请而未报请，是不作为。根据罪刑法定原则，乙不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
笔者认为乙构成徇私舞弊暂予监外执行罪，理由如下：
首先，刑法意义上的不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范。就本案而言，刑事诉讼法第268条规定:“暂予监外执行情形消失后，罪犯刑期未满的应当及时收监。”社区矫正法第49条规定：“暂予监外执行的社区矫正对象具有刑事诉讼法规定的应当予以收监情形的，社区矫正机构应当向执行地或者原社区矫正决定机关提出收监执行建议。”
乙应当报请法院对甲收监而未报请，是不作为。但侵犯法益的客观行为是作为还是不作为，只是形式不同，如果实质上对法益的侵害没有任何区别的话，那就没有必要也不应当将行为方式限定为“作为”。对徇私舞弊暂予监外执行罪来说，也是如此。
其次，乙的不作为和该罪中构成要件的结果（暂予监外执行）之间具有因果关系。乙作为社区矫正机构工作人员，对暂予监外执行的社区矫正对象甲有监管职责。司法实践中，主要就是依法审查暂予监外执行的情形是否已经消失（病情好转）。乙明知甲的暂予监外执行情形已经消失，应当提请法院对甲收监而徇私舞弊故意不提请，造成了应收监的罪犯甲继续监外执行的后果。
再次，对照刑法第401条徇私舞弊暂予监外执行罪罪状中“予以暂予监外执行的”，从文理解释的角度看，“予以”是一个概括性很强的词汇，其含义不仅包括了决定、作出，还可以包括应当提请而故意不提请等涵义。从目的解释的角度看，徇私舞弊暂予监外执行罪最终要实现的目的是规制那些该去坐牢但因司法工作人员的徇私舞弊而违法被监外执行的案件，本案的情况完全符合徇私舞弊暂予监外执行罪的立法目的。
另外，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，虽然列举的客观行为方式都是作为，但还有一个兜底规定“其他徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行应予追究刑事责任的情形。”对于徇私舞弊应提请不提请收监的行为，完全可以适用该“兜底规定”。
最后，社区矫正法第61条规定了社区矫正机构工作人员不履行法定职责构成犯罪的，依法追究刑事责任。基于从严惩处减刑、假释、暂予监外执行领域的职务犯罪的刑事政策考虑，也应以徇私舞弊暂予监外执行罪追究乙的刑事责任。
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