作者：孙硕、庄慧鑫
山东万桥律师事务所
正文
民商事案件的当事人总是会问：“能判多少钱？”同样，刑事案件的当事人总是会问：“能判多少年？”
这样的问题，我们很多律师同行的第一反应往往是——不能承诺结果！然后就是一套法言法语、外交辞令，让当事人觉得和没回答差不多。这样的客户体验显然不爽。
其实，律师表现得越专业，律师费标准越高昂，客户对律师的期待自然越高，对案件结果也就抱有相当高的期望值。律师只有全程表现出无可挑剔、近乎完美的职业素养，才能不负重托。
作为一名执业十余年的刑事律师，我在面对“能判多少年”这样的问题之前，一般都会做好较为充分的准备。这个问题看似简单，却又复杂。简单的做法就是查阅并复述刑法条文，给出一个大致宽泛的刑期区间；复杂之处在于如果要精确预估量刑幅度，除了法定刑之外，还要考虑到法定量刑情节、酌定量刑情节以及审判实践中各地量刑细则等因素。因此，我的回答往往是：“让我给你一份法律意见书吧！那里有你想要的答案。”
在无罪率极低的情况下，精细化的量刑辩护和预估是办理刑事案件的律师们不得不去研究的一门功课。量刑预估不仅要检索到准确完整的法律依据，确定量刑的理论值，同时要通过大数据搜索相关案例作为参考，经过综合分析后对理论值进行微调。我们利用大数据系统的搜索引擎及大数据等功能，可以准确把握量刑数据及司法实践中近似案件的参考值，让精确化量刑预估成为可能。
一做好法律检索，寻找正确的法律依据
对于量刑预估，第一步就是要穷尽正确且合用的法律依据。以笔者近期在山东办理的一起电信诈骗犯罪为例，通过大数据系统的法规案例库，以“诈骗罪”、“电信网络诈骗”等关键词进行搜索，可以首先确定以《刑法》中关于诈骗罪的法律规定作为量刑的基础，再针对于电信网络诈骗这种特殊的诈骗类型，查询到《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于犯罪数额、犯罪情节有着详细规定，以此作为量刑的主要依据。最后，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则作为通用量刑规则，为量刑情节、计算方式等提供指南。
二明确量刑方法，确定刑期的理论值
通过上述法律法规，我们可以明确犯罪数额所对应的刑期，法定、酌定量刑情节的调节幅度以及刑期的计算方式等，下一步就可以进行具体的量刑，基本步骤如下：
第一，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。如在电信诈骗犯罪中，王某诈骗数额为10万元人民币。依据关于诈骗罪的刑法条文，“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”依据关于电信网络诈骗的司法解释，“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”由此可以确定，王某的量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，量刑起点应为三年有期徒刑。
第二，在量刑起点的基础上确定基准刑。确定基准刑要以影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实为基础。根据更为细化的山东省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，“诈骗数额达到8万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元，增加一个月刑期。”我们仍以王某涉嫌电信诈骗犯罪为例，由于诈骗罪的量刑标准主要以犯罪数额为基础，因此为便于理解，在本案中排除犯罪后果与犯罪次数等因素的影响，确定被告人基准刑为有期徒刑三年零四个月。
第三，根据量刑情节调节基准刑，确定拟宣告刑。在该环节，需要考量本案的所有量刑情节来进行调整，并且各量刑情节的适用顺序也存在先后。具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等情节的属于第一层面的量刑情节，应优先适用，并采用连乘方法依次调节基准刑。在此基础上，再适用自首、立功、累犯等第二层面的量刑情节，采用同向相加、逆向相减方法进行调节。
具体计算方式如下：如本案中，王某是既未成年人，可以减少基准刑的30%；又是从犯，可以减少基准刑的30%；具有累犯情节，可以增加基准刑的20%；同时又有自首情节，可以减少基准刑的20%，则计算公式为，基准刑×（1-30%）×（1-30%）×（1+20%-20%），由此，王某的拟宣告刑为一年零七个月有期徒刑。
第四，综合全案情况，确定宣告刑。
需要特别注意的是，计算时采用上述公式，但不得突破《量刑指导意见》规定的确定宣告刑的原则。如“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本案中，虽然王某的量刑起点为三年有期徒刑，但由于其具有自首情节，可以减轻处罚，因此王某仍然可以在法定刑以下量刑。同样，其他确定宣告刑的原则也非常重要，在确定宣告刑时应作为参考依据，具体可参考最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中“确定宣告刑的方法”部分来进行适用。
另外，在确定宣告刑的过程中，无论是独任审判员还是合议庭，均可在20%的幅度内对量刑结果进行调整，疑难复杂的案件甚至由审判委员会讨论决定，最终可以在自由裁量的权限内确定王某的宣告刑。因此我们在预估刑期时，法官的“自由心证”亦作为变量之一进行考量，而大数据对于法官审判习惯及量刑尺度也具备相应的收集整理的功能。
三大数据分析，对量刑预估进行微调
通过上述计算，我们可以确定本案刑期的“理论值”，但该刑期仍是“纸上的刑期”，需要我们用实践去验证、分析、调整。大数据系统的案例数据库为我们提供了足够多的案例样本。通过设定“法院层级”、“地域”、“年份”、“标的额”等条件，可以锁定同一法院、相近时间、类似数额的案例，并作为量刑的参考。
然而，“世上没有两片相同的树叶”，即使相近案例也有着自己不同的量刑情节、犯罪数额等特质。因此，需要我们去进行分析、整合，去不断还原与推演该法院对于各个量刑情节的判罚尺度，进而根据该尺度去指导、调整我们之前计算出的“理论刑期”。
在预估刑期时，非常有必要设置三个“关键点”——最低刑期、中间刑期、最高刑期，从而将预估的刑期限定为一个区间。由于量刑情节均是一个幅度，如自首为减少基准性的40%以下，从朴素的量刑角度而言，我们因此可以确定量刑幅度为10%-40%，累犯可以增加10%-40%等等。根据该幅度，可以计算出该案刑期的区间。
我们仍以本案为例，王某既是未成年人，又同时具有从犯、自首、累犯的情节，通过本文介绍的计算方法，以王某基准刑有期徒刑三年零四个月为基数，可以计算出其最低刑期为七个月有期徒刑，最高刑期为三年零一个月有期徒刑。另外，如何拟定中间刑期，并非机械地取“中间线”，而应根据个案的具体案情，以价值判断来进行确定。经过对于案情的分析，笔者认为上文计算的一年零七个月的量刑与王某的刑事责任相适应，因此，可以以该刑期作为中间刑期。通过准确的计算与相近案例的参考，宣告刑便会在我们所预估的范围之内，再通过科学的分析与研究，不断缩小区间数值，量刑预估就几近于精确。
《左传》有云：“刑不可知，则威不可测”，而在罪刑法定主义深入人心的法治社会，人们能够根据法律预见行为的法律后果,更能够产生对刑法的敬畏之心，从而更好地发挥刑法的威慑预防之功效。大数据时代已经来临，数据化办案已然成为一种趋势，当一份包含了有大数据支撑的案情分析和量刑预估等核心内容的法律意见书放在委托人面前时，一定会让他眼前一亮。我相信，这是数据的力量，也是刑事律师的价值所在。
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