转自：证据与刑辩论坛
作者：陈思宇 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
摘要：《新刑诉法解释》将明确死缓二审案件一律开庭审理作为一大重点和亮点，而通过对比新旧司法解释以及刑事诉讼法，可以发现，《旧刑诉法解释》对死刑二审开庭审理范围的理解实质上是曲解了刑事诉讼法的立法本意，《新刑诉法解释》的修改本质上是对《旧刑诉法解释》错误理解的纠正和对刑诉法立法原意的回归。此外，应当抓住此次修改刑事二审案件开庭审理范围的契机，在以审判为中心的司法改革和维护司法公正的推动下，逐步实现刑事二审案件开庭审理原则化。
关键词：《新刑诉法解释》、死缓二审案件、二审案件开庭审理原则化、司法公正
在发布《新刑诉法解释》召开的新闻发布会上，最高院领导对新刑诉法解释中关于死刑二审应当开庭审理的规定作出了特别说明，强调明确死缓二审案件也应一律开庭审理。将该规定和12年、18年刑诉法规定对比发现二者在内容上并无任何变化，只有和旧刑诉法解释对比之后才发现法律修改的变化。笔者认为，新刑诉解释保留了被判处死刑的上诉案件的规定，没有再加一条“被判处死缓的上诉案件”，本质上就是对13年刑诉法解释的纠偏，是尊重诉法立法原意的表现，也是一种进步，但是步子迈得仍有些保守，刑事案件二审开庭审理不应作为例外被规定，而应逐变转化为以二审案件不开庭审理为例外的情形，以列举+兜底的模式加以呈现。
一、明确死缓二审案件一律开庭审理是对立法原意的回归
《新刑诉法解释》第393条第一款规定，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）应当开庭审理的其他案件。在最高人民法院召开的发布《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》的新闻发布会上，最高院领导将此次明确死缓二审案件一律开庭审理的规定列为新刑诉法解释的一大两点，明确指出被告人被判处死刑的上诉案件包括被判死缓的案件，二审一律应当开庭审理。
如仅翻阅18年《刑事诉讼法》第234条第一款关于二审应当开庭审理的案件范围的规定，会发现这一司法解释并无创新完善之处，无需做多余的解释，而真正导致实践中出现偏差的是13年最高院发布的刑诉法解释，它曲解了12年刑事诉讼法的规定，在12年刑诉法第223条第一款第二项中明确规定应当开庭审理的范围是被告人被判处死刑的上诉案件，而13年刑诉法解释第317条却规定，应当开庭审理的范围是被告人被判处死刑立即执行的上诉案件，对被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，有条件的才应当开。
旧刑诉法解释将死刑案件区分为死立执和死缓。在笔者看来，这是司法解释对刑事诉讼法条文的实质性变更，它曲解了立法意旨，是不符合规定的。因我国《刑法》明确规定，主刑的种类只有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，而死缓只是死刑的一种执行方式，它本质上是被包含在死刑刑种之内的，而不是与死刑并行的一类刑种。当刑诉法规定被判处死刑的上诉案件应当开庭，死缓理所应当的被涵盖在内，而13年解释却另外对死刑进行区分，实质上就是违反法律本质的，这也导致了在长期司法实践中对判处死缓的上诉案件大多不开庭审理。
因此，笔者认为，此次《新刑诉法解释》特意强调死缓案件上诉也应当开庭审理的规定并非具有完善刑诉法、深化解释条文的作用，实质上是对《旧刑诉法解释》的纠正以及对《刑事诉讼法》立法本意的回归，尊重了法律。
二、保守的进步，对刑事二审不开庭审理原则化的检视
值得肯定的是，《新刑诉解释》明确死缓二审案件应当开庭审理是一种进步，最高院领导在发布会上阐述将死缓二审案件纳入应当开庭审理范围的理由是：“死刑案件，人命关天，必须适用最为严格、审慎的审理程序。刑事诉讼法明确规定，被告人被判处死刑的上诉案件，人民法院应当组成合议庭开庭审理。死刑缓期二年执行案件也属于死刑案件，为严格落实刑事诉讼法的规定，本条规定死缓二审案件一律开庭审理。”但可以说非常保守谨慎，因为它并未进一步扩大二审应当开庭审理的范围，仅通过列举三项加一项兜底的规定涵盖所有应当开庭审理的范围，造成实践中以二审不开庭审理为原则，以开庭审理为例外的现状。诚然，如解释起草者所说，死刑案件人命关天，重视死刑案件的审理程序无可厚非，但也引人深思，非死刑的刑事案件的上诉难道就不值得适用严格、审慎的审理程序吗？在最高院谈到《新刑诉法解释》的主要内容时，将明确死缓二审案件一律开庭审理的内容归为第二大点“坚持以审判为中心，有效维护司法公正”下，在这一精神的指引下，大多数非死刑的刑事上诉案件在二审不开庭原则化的环境里，是否能够真正的在二审程序中实现程序公正和实体公正呢？
（一）刑事二审不开庭审理原则化不合法不合理
首先，违背宪法和刑事诉讼法的重要原则。我国《宪法》第130条明确规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。《刑事诉讼法》第11条也明确在刑诉法没有另外规定的情况下，案件审理应当一律公开进行。而本法也没有禁止二审公开审理的条文，而实践中大多二审上诉案件不开庭审理，无法做到公开，仅通过书面阅卷，实际上是违背宪法精神以及刑诉中审判公开原则。
其次，部分程度上架空二审程序设立的意义。我国是两审终审制，二审法院作出的判决是最终生效判决，若当事人等还不服，只能通过申诉提请再审，要知道目前我国存在申诉滥、申诉难等问题，当事人很难得到救济。因此，二审程序的设立就是给当事人提供了有效的救济途径，通过第二审程序能够及时纠正一审法院的错误裁判、监督下级人民法院的审判工作、平息止讼。而在二审不开庭审理原则化的情形下，很难保证二审法院仅通过书面审理方式实现公正，给当事人提供有效救济，可能给当事人留下司法不公、司法无用的印象，甚至仇视司法，无法真心接受改造，进而再次危害社会。
最后，减损当事人的诉讼权利，有损程序正义和实体正义。一方面，刑事二审不开庭审理原则化环境下，难以保证当事人和其他诉讼参与人对法官进行有效陈述，虽然法条中也规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，但实践中不开庭的情况下这种讯问、听取往往形式化，特别是人数众多时，被告人、其他当事人等陈述的时间也被极力压缩，并未给被告人、其他当事人、辩护人等提供公开的阐述说理空间，辩护律师无法在二审中实现有效辩护，很难对二审案件产生实质性影响，法官往往还是依靠阅读卷宗形成心证。另一方面，剥夺当事人的质证权。《刑事诉讼法》第50条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。而《新刑诉法解释》第71条又规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。而二审案件不开庭审理，无法形成控辩审三方格局，难以对案件证据材料进行质证、辩论，无法确认证据的客观性、合法性、关联性，也就意味着即使在二审中提交证据材料，可能也难以转化为定案的根据。二审法官对一审程序的阅卷，很可能形成偏见和预断，以不开庭方式审理案件作出维持原判的裁判结果可能很难令当事人信服。同时，在刑事二审案件应当开庭审理的第一种情形在实践中难以实现的情形下，仅有被告人被判处死刑的上诉案件和检察院抗诉的案件才能够实现二审开庭审理，是否是对控方权利不合理的倾斜，使控辩双方权利更加失衡。
（二）浅析造成刑事二审案件不开庭审理原则化的原因
一方面。立法的粗糙致使法官有过大的自由裁量权。《刑事诉讼法》和《新刑诉法解释》都只粗疏地规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件应当开庭审理，而“可能影响定罪量刑”这一标准实在过于主观化， 哪些情形下的事实和证据可能影响定罪量刑？对提出异议的案件，应当以什么标准审查可能影响定罪量刑？是实质性审查还是形式审查？在法条中都没有详细的规定，赋予法官很大的自由裁量权，而裁判的结果很大程度上受法官自身的素养和各种考量的影响，过于的主观化。且法官在审查被告人、自诉人及法定代理人益处的事实、证据之前，势必也会对翻阅一审案卷材料，当法官已经形成预断，再审查事实、证据是否可能影响定罪量刑时，难以确保不对二审审理方式产生影响。
另一方面，法官对程序公正价值的一贯忽视，加剧了刑事二审案件不开庭审理的现象。一是由于立法原因，长期以来法官形成了二审开庭为例外这样的僵化思维，逐渐忽视了二审开庭审理蕴含的价值功能。如有法官认为即使开庭审理，大多事实和证据对二审审理结果的影响也十分有限，还有法官认为，不少被告人是出于拖延时间、侥幸的心理提起上诉，提出的事实、证据等没有实质性意义，开庭审理反而会浪费资源。的确，开庭审理不一定百分百实现实体正义，不开庭审理也不全然会裁判错误，但正如美国学者泰勒所说，一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。仅程序的不公正就能给司法造成超于实体不公带来的伤害和冲击。许多法官并未意识到自身对二审程序的功能的理解上已经出现了偏差。刑事二审案件不开庭原则化的另一原因是大多法官出于对效率价值追求，我国司法人员面临着及时打击犯罪的责任、案多人少的现实压力以及绩效考核的压力，为节省司法资源、提升效率，选择对法官最有利的方式审理案件，一定程度上是可以理解的，但若长期不解决问题，这种失衡的价值追求会破坏我国的司法秩序，造成司法的倒退。还是要始终坚持尊重和保障人权，强化诉权保障原则，任何一个刑事案件中的被告人的权利都值得被重视，不能仅将目光放在重罪、死刑上。当前我国正在深化以审判为中心的司法改革，二审不开庭审理原则化实质上与这项改革是背道而驰的，未经法庭公开审理，仅凭审判一方通过阅卷作出的裁判何以使民众信服？且在《新刑诉解释》新闻发布会上，最高院领导也强调要坚持以审判为中心。有效维护司法公正原则。
三、结语
最高院此次在《新刑诉法解释》中明确死缓二审案件开庭审理的规定，表明最高院也认识到了部分案件二审不开庭审理的危害，有重视维护司法公正之意。因此，应当把握住此次改革的契机，进一步探索立法，将刑事二审案件开庭审理的范围逐步扩大，实现以二审开庭审理为原则，二审不开庭审理为例外。只有这样，才能真正落实以审判为中心的司法改革，才能使辩护律师在二审中开展有效辩护，才能使被告人在司法案件中感受到公平正义，才能真正做到平息止讼。
参考文献：
（1）参见《起草小组解读：（刑事诉讼法解释）理解与适用》，《人民司法》2021年第七期。
（2）参见刘菁：《二审庭审方式的实践与反思——兼评（刑事诉讼法）第234条》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2019年第2期。
（3）参见莫宸屏：《（新刑诉法司法解释）中值得关注的七个细节》，《刑法教义学》2021年2月4日。
（4）参见田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期。
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