转自：证据与刑辩论坛
作者：吕宏伟 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
【摘要】：《新刑诉法解释》对于辩护律师进行刑事辩护的影响的是多方位的，主要在于在进一步强化了律师辩护权保障，也要求律师依法履职；完善了证据规则，开辟了证据辩护的新领域；完善了案件审理程序，在落实控辩平等原则方面有新进步。同时，《新刑诉法解释》对于律师进行刑事辩护也提出了一些新要求。
【关键词】：《新刑诉法解释》；刑事辩护；影响
历经最高人民法院刑事审判专业委员会八次审议和最高人民法院审判委员会全体会议三次审议，2021年2月4日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称《解释》）终于正式发布。《解释》是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。毫无疑问，《解释》的公布施行，对于人民法院和人民检察院严格依照法定程序正确履行职责具有积极作用，对于刑辩律师进行刑事辩护也有一些新影响，刑辩律师在进行刑事辩护时也有一些新变化。
一、强化律师辩护权保障，同时要求律师要依法履行职责
第一，《解释》吸收了“两高三部”《法律援助值班律师工作办法》等规范性文件中的相关规定，对刑诉法2018年关于值班律师的新修改做出了相对应的规定或修改。其中第四十四条、四十六条规定被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，人民法院应当告知被告人有权约见值班律师，推进刑事辩护、法律帮助全覆盖。第五十三条明确值班律师享有与辩护人相同的阅卷权，进一步从规范层面保障了值班律师有效行使相关权利。
第二，明确辩护律师有权查阅随案移送的讯问录音录像。从《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（〔 2013〕刑他字第 239 号）到“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，饱受争议的是讯问录音录像材料的性质，即其到底是证明取证合法性的证明材料还是可以用来证明案件实体性事实的证据材料。针对这一问题，《解释》第五十四条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”具体来说，首先，无论是用来证明取证合法性的讯问录音录像，还是用来证明案件实体性事实的讯问录音录像，都是证据材料；其次，规定辩护律师对于随案移送的讯问录音录像有权查阅；复次，对是否允许律师复制讯问录音录像未做统一规定，而是将裁量权交给了人民法院；最后，辩护律师有权查阅的讯问录音录像不仅包括侦查过程中的讯问录音录像，还包括监察调查过程中的讯问录音录像。
第三，《解释》第57条明确辩护人有权申请调取监察、公安等机关收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料。此条规定主要的辩护在于在申请的对象上增加了监察机关。这对于加强监察案件中被告人的人权保障是具有积极意义的。
第四，关于律师助理。《解释》第六十八条规定辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审，从事记录等辅助工作。一方面，这条规定有利于帮助辩护律师更好的行使辩护权，有利于保障被告人获得有效的辩护；另一方面，虽然还有“申请”的前置性规定，但是在帮助律师队伍“传、帮、带”，促进实习律师执业能力提高方面迈出了积极的一步。
第五，在注重保障律师辩护权的同时，《解释》要求辩护律师要依法执业，坚守执业底线。一方面，《解释》第五十五条明确律师在阅卷和办案过程中知悉的案件主要情况、证据材料，不得违反规定披露泄露，也不能用于其他用途。人民法院还可以要求相关成员出具承诺书。另一方面，《解释》第三百零七条第二项规定：“辩护人、诉讼代理人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后，具结保证书，保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的，经法庭许可，可以继续担任辩护人、诉讼代理人。”第三项规定当出现擅自退庭、无正当理由不到庭和处罚之后再次被强制退庭等情况时，律师不得担任同一案件的辩护人、诉讼代理人。法院、法官应该更尊重辩护律师，平等对待控辩双方，保障律师辩护权的有效行使；同时当出现不服从法庭指挥的现象时，法庭也要分情况处理，不要一棒子打死，杜绝发生实践中有律师因为随意发言而被吊销执业证书类似事件的发生。针对偶有发生的“闹庭”情况，坚决依法处理。这些规定警示每一位律师都要遵守执业行为红线，在执业时要有风险意识、底线意识，以防承担不利的后果。
二、完善证据规则，开辟证据辩护新领域
首先，明确证据非经法定调查程序查证属实，不得作为定案依据，且没有例外。原《刑诉法解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”不同于上述规定，《解释》第七十一条删去了原来规定的最后半句，消灭了用来定案的证据不用在法庭上经过法定程序查实的“操作空间”。也就是说据以定案的证据必须符合法定的条件进入庭审并在庭审中经过法定的调查程序查证属实才可以作为定案的依据。
其次，关于全案移送证据材料。《解释》第七十三条明确了人民检察院经调取未移送的处理规则。本条是针对刑诉法第四十一条做出的照应性规定，也是为了解决实践中有些检察机关经过调取仍不移送证据的难题，其中特别规定到：“人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”，这意味着如果因为证据材料缺乏而导致相关事实存疑的，人民法院应该做出有利于被告人的认定。
复次，关于调取讯问录音录像。《解释》第七十四条明确了侦查、监察调查讯问过程中录音录像和相关录音录像的移送规则及不移送的不利后果。对于依法应当对讯问录音录像的案件，相关录音录像未能随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在规定时间内移送，对于监察调查的相关录音录像，人民检察院可以同监察委协商后调取。如果人民检察院未移送，导致不能排除属于刑诉法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
最后，《解释》新增了对于调查报告、视听资料、电子数据审查认定的相关规则，明确了这些种类证据审查判断的具体方法、标准；另外，《解释》将旧《刑诉法解释》第一百零七条扩展成第八节，对技术调查、侦查证据材料的审查判断做出了专门规定，为统一司法适用提供了有利条件。这些新增规定无疑有利于保障当事人的合法权益，为辩护律师进行证据辩护也开辟了新的领域。
三、完善案件审理程序，进一步落实控辩平等原则
首先，《解释》明确辩护律师有权申请召开庭前会议。《解释》在第九章新增了第二节“庭前会议与庭审衔接”，对庭前会议的有关问题做出了专门规定。《解释》第二百二十七条规定：“控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，提出申请应当说明理由。人民法院经审查认为有必要的，应当召开庭前会议；决定不召开的，应当告知申请人。”此条规定明确控辩双方都可以申请召开庭前会议，双方提出申请后应该说明理由。人民法院经过审查之后做出是否召开的决定，并将结果通知申请人。这告诉辩护律师应该根据案件的具体情况决定是否申请人民法院召开庭前会议，为庭审环节争取更多有利条件。
其次，《解释》对公诉人当庭发表与起诉书不同意见的行为确定了处理规则。有的公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，甚至当庭变更、追加、补充或者撤回起诉。这种行为让被告人一方陷入十分不利的境地之中。为了限制控方进行这种影响庭审正常进行的活动和对辨方进行充分保护，《解释》第二百八十九条第二款规定：“人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间，以充分保障被告人合法权益。”这告诉辩护律师一旦发现公诉人当庭发表的意见与起诉书不相同且构成变更、追加、补充起诉时可以积极向法庭提出异议，争取相应的准备时间。
复次，《解释》规定被告人及其辩护人也有权申请适用简易程序、速裁程序。《解释》第三百五十九条第二款增加赋予被告人及其辩护人适用简易程序的申请权，规定：“对人民检察院建议或者被告人及其辩护人申请适用简易程序审理的案件，依照前款规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院或者被告人及其辩护人。”同时，《解释》新增第十四章“速裁程序”，其中第三百六十九条第三款规定：“被告人及其辩护人可以向人民法院提出适用速裁程序的申请。”此项规定是控辩平等原则在程序选择方面的重要体现，作为诉讼一方的检察机关有权建议适用速裁程序，那么作为与之相对的另一方理应具有这项建议权。这就要求辩护律师对于符合条件的案件应该积极申请适用简易程序、速裁程序，维护被告人的合法权益。
最后，完善产权司法保护，对于涉案财物的处理应当听取辩护律师意见。《解释》一方面新增了涉案财物收益处理的规则和漏判涉案财物的处理规则，进一步加强产权司法保护，维护被告人的合法利益；另一方面第二百七十九条第一款规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”明确对于涉案财物及其孳息的权属、来源等情况由公诉人提出意见并说明理由，同时法庭应当听取辨方的意见，这有利于进一步帮助辩护人充分发表辩护意见，维护当事人财产利益。
总的来看，《解释》进一步深化了以审判为中心刑事诉讼制度改革，其中的一些条文修改具有非常积极的意义，对于律师进行刑事辩护产生了很深刻的影响。同时也要求每一位刑辩律师都要结合新规定进一步提高执业水平。这些影响多数是积极的，但还有需要进一步完善的地方存在，如对于讯问录音录像辩护人只能查阅，对于能否复制却未作规定；对于控方当庭发表与起诉书不同意见采取尊重的态度，对于辩护人更改辩护观点却采取否定态度等等……
参考文献：
〔1〕《新刑诉法解释》起草小组：《起草小组解读：<刑事诉讼法解释>理解与适用》，《人民司法》2021年第七期。
〔2〕莫宸屏：《<新刑诉法司法解释>中值得关注的七个细节》，《刑法教义学》2021年2月4日。
〔3〕丁风：《关于2021版<刑事诉讼法解释>的亮点与缺憾》，《刑事辩护参考》2021年2月5日。
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