转自：刑事实务
作者：林伟，上海靖之霖（杭州）律师事务所
随着信息技术的深入发展与广泛应用，互联网逐渐成为人们生活与工作不可或缺的媒介，但同时也滋生出一系列形态各异的电信网络诈骗类案件。电信网络诈骗案件有别于传统诈骗案件，其犯罪主要行为、环节发生在互联网上，电子证据成为该类案件的重要证据来源之一。因电子证据的储存海量性、关联信息隐蔽性、技术专业性等特性，使得案件的侦查难度加大，更难达到事实清楚、证据确实充分的要求，但这也给辩护律师带来了更广阔的辩护空间。
电信网络诈骗案件的辩护，多以罪轻辩护为主。罪轻辩护的关键，就是诈骗数额之辩。本文主要以证据难以全面覆盖诈骗所得资金链条，从而减少涉案数额达到罪轻辩护的思路来叙述。
一、有关资金链条的证据
电信网络诈骗案件普遍都是通过银行卡交易流水、开户信息、转账信息等确定嫌疑人和受害人；再根据银行转账凭证等相关交易流水确定涉案的金额、利润分成等情况。
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序号 |
证据类型 |
内容 |
审查事项 |
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1 |
交易流水 |
被害人与犯罪嫌疑人持有的账号以及其他关联账户银行转账凭证、交易记录 |
审查交易流水相关证据，是否与检察机关起诉数额相印证。 |
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2 |
微信、支付宝等第三方支付平台交易记录 |
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3 |
账本、会计凭证等现场查扣的书证 |
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4 |
聊天记录 |
QQ、微信、钉钉、skype等 即时通讯工具 |
审查与犯罪有关的信息，是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。 |
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5 |
其他 |
犯罪关联的银行卡及申请资料等 |
审查相关资料，是否与相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号相关联，是否能够明确资金交付支配占有过程。 |
二、诈骗数额之认定
关于诈骗数额的认定，在辩护思路中需要考虑三个因素：第一个是电信网络诈骗案件中犯罪集团的整体诈骗数额认定；第二个是案件中某个犯罪嫌疑人个体的犯罪数额认定。第三个是案件中不同层级人员的犯罪数额认定范围有所不同。
（1）犯罪集团的整体数额认定，需要根据查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，辅佐证人证言、犯罪嫌疑人供述等言辞证据，犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，综合认定诈骗数额。
（2）电信网络诈骗案件中个人诈骗数额的认定，是犯罪数额辩护的关键之处。按照最高检发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定，犯罪嫌疑人的诈骗数额认定根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据。
（3）在电信网络诈骗集团或团伙中，不同层级人员的犯罪数额认定亦有所不同。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知，诈骗集团或团伙的首要分子、普通业务组长、普通业务员以及认定为从犯的行政人员这四类不同层级的人员认定犯罪数额范围有所不同。
三、诈骗数额之辩护
电信网络诈骗案件路数多样，具体案情不同可做不同辩护思路：证据不足的无罪辩护；使电信网络诈骗案件脱离16年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）适用的罪轻辩护等辩护方向，本文仅沿犯罪数额辩护这一条思路展开论述。
1.非参与期间数额的扣除。根据《电信网络诈骗意见》第四条第三款的规定，对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于非参与期间数额的扣除，是减少涉案当事人犯罪金额的一大利器。对参与期间的认定和计算应当从两个方面考虑：第一，从加入到离职（或被查获）整体的参与期间内，对没有参与诈骗行为，由诈骗集团他人犯罪所得的数额予以扣除。例如(2019)冀0633刑初279号案中，辩护人提出被告人李某某入职时明确约定双休日不上班，故应当将没有参与诈骗的时段犯罪数额307648.06元予以剔除，获得了法院的认定。第二，扣除涉案当事人入职前以及离职后，诈骗集团所得数额。例如(2019)浙0726刑初477号案中，被告人曹某未全程参与诈骗行为，离职已有一个月的时间，法院认定曹某离职期间的诈骗数额予以扣减。
2.不属于违法所得数额的扣除。根据最高检关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知，其中犯罪数额认定第三款规定，认定犯罪数额需要根据在案其他证据，认定犯罪集团是否有其他收入来源，“违法所得”有无其他可能性。故排除不属于违法所得数额亦是辩护律师在电信网络诈骗犯罪中数额辩护的一个思路。具体何为非违法所得，笔者根据实际案例中的裁判举例介绍。
例如在(2020)闽0627刑初81号案件中，辩护律师成功将被告人林某某垫付房租7.56万元，垫付办公用品2.4万元、垫付员工活动经费4.8万元等相关支出从违法所得中扣除。根据《电信网络诈骗意见》关于数额层级的规定，该案公诉机关起诉时当事人涉案金额为60多万元属于数额特别巨大，辩护人通过上述金额的扣除成功将该案涉案金额变为40多万元即数额巨大，达到了罪轻辩护的目的。又例如，在案件中当事人为获取被害人信任而交付一定货币，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币亦可以从诈骗数额中扣除。
3.来源和流向不明资金的扣除。对涉案当事人的诈骗数额认定，需要一套完整的资金证据链条来支撑，资金链条应当囊括款项的来源以及流向。对于来源和流向不明的资金，应当视为证据不足予以扣除。一、资金来源不明，予以扣除。在(2019)内2502刑初364号案中，公诉机关指控当事人翁某的30800万元中，有部分金额为案外人的转账，在案证据无法证实该笔款项的来源，故法院予以排除。二、资金流向不明，予以扣除。在(2020)湘0321刑初100号案中，公诉机关指控了被告人三起犯罪，其中在对第一、第二起犯罪指控中未能举证证明所诈骗的钱流入本案当事人袁某，故法院支持了辩护律师的辩解意见撤销了对当事人该两起犯罪的指控。
4.其他证据不足数额的扣除。电信网络诈骗案件套路多样，细节复杂繁琐，涉案数额扣除的辩护思路笔者不能在一文中罗列详尽，此点做个兜底性的囊括。在(2019)甘04刑初16号案中，公诉机关在被害人未提及胡某的前提下，以书证国信建业账户明细认定胡某代被害人转账，属于证据不足应当予以扣除的情形。又例如在(2019)陕0202刑初57号案中，公诉机关未调取诈骗金额的交易流水，仅以被害人的供述就认定该笔款项为被告人诈骗所得，亦属于证据不足予以扣除的情况。在具体案件中，还有许多公诉机关指控的犯罪款项不能做到事实清楚，证据确实充分，这些款项正是吾等辩护律师辩护的方向。
总结：电信网络诈骗案件犯罪金额之辩，在司法实践中能够起到较好的罪轻辩护目的。笔者仅罗列了三种较为常见且在已有判例中取得较好效果的辩护思路，实践中肯定还会有其他辩护思路，限于个人能力原因在此不能一一罗列。
值得注意的是，不仅电信网络诈骗案件适合此辩护思路，赌博罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等有关数额辩护的犯罪，稍加修缮亦可适用上文几点辩护思路。例如12月26日刚通过的《刑法修正案（十一）》中，将集资诈骗罪的量刑从5至10年改为3至7年，对辩护律师从犯罪数额方向的辩护更加有利。减低当事人集资诈骗犯罪数额，再佐以积极退赃将可能获得从轻处罚甚至缓刑的机会。当然此文为笔者一家之言仅供参考，欢迎各位拍砖指正！
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