转自：法纳刑辩
来源：《检察日报》2021年6月22日第3版。
作者：王聚涛，江苏省常州市天宁区人民检察院第二检察部主任。
认定集资诈骗罪中非法占有目的的主要依据是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第4条所列举的七种情形。这七种情形均关乎资金用途和去向问题，而认定资金用途和去向的最好方法就是审计。
但在集资款大部分属于现金交款的情况下，往往不具有依托银行流水来进行审计的基础。在这种情况下如何查清资金去向和用途，进而认定行为人是否具有非法占有目的就存在一定困难和障碍。那么，在“现金流”较多的非法集资案件中，如何准确判断行为人是否具有非法占有目的？
集资诈骗罪中非法占有目的的含义
有无非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。《解释》第4条用列举的方式明示了可以认定为“以非法占有为目的”的若干情形，为该类案件正确定性提供了重要依据和支撑。
对盗窃、抢劫、诈骗等普通侵财型犯罪而言，非法占有目的包含“排除意思”和“利用意思”两方面的含义。“排除意思”一般是指行为人将他人财物当作自己财物使用支配的意思，而“利用意思”则是指行为人遵从财物的用途利用、处分。
学界对于究竟什么是集资诈骗罪中的“非法占有目的”，其与盗窃、抢劫等普通侵财型犯罪中的“非法占有目的”的含义有无不同，尚有一定争议。
比如，有学者认为上述“排除意思”无法解释集资诈骗罪的行为模式。具体理由是，首先，诈骗罪属于交付性财产犯罪，并不强调占有的转移，而是关注被害人的处分行为；
其次，集资诈骗案件中存在反复“借款-还款”行为，对于已经归还的集资款很难认定行为人具有排除意思，而对于尚未归还的集资款，行为人也可以基于以往还款的表现来主张后面也会还款来证明不具有排除意思，因此“排除意思”不能很好地解释存在反复“借款-还款”的情况下如何论证行为人对全部集资款具有非法占有目的。
由此，有学者提出应当以财产损害为视角来重新解读金融诈骗罪中非法占有目的的“排除意思”。
还有学者进一步认为，《解释》规定的七种非法占有目的推定标准均是围绕行为人在集资时就知道自己不能或集资后不会返还集资款而展开的，因此，集资诈骗罪中的非法占有目的在可解读为财产损害故意的基础上，还可进一步解读为不具有债务履行的能力和意愿。
司法解释是我国法律的重要渊源。既然《解释》对集资诈骗罪中的“非法占有目的”进行了细化，那么这些细化的情形应当成为指导司法实务人员办案的依据。仔细分析《解释》第4条列举的七种情形，我们发现认定非法占有目的无非是围绕“无偿还能力”和“无归还意愿”来进行。
然而，无论是“无偿还能力”还是“无归还意愿”，都会造成同样的后果——投资人遭受财产损失。因此，集资诈骗罪中的“非法占有目的”也可通过行为人对其行为必然导致投资人遭受财产损失这一后果所持故意（起码是放任）态度予以证实和补强。
“现金流”模式下认定非法占有目的的难点
实践中，由于犯罪行为人往往选择隐藏真实的主观意图等原因，导致不愿直接供认或者编造一系列难以查清的资金去向和用途企图逃脱罪责，因此对于其具有“非法占有目的”往往采取通过客观事实加以推定的方式来予以认定。
《解释》规定的七种情形肯定了刑事推定在证明集资诈骗罪中非法占有目的的可行性。
资金归集模式的不同会对“非法占有目的”的证明路径产生重要影响。资金归集模式，是非法集资案件犯罪行为人吸收资金的方式。根据吸收资金模式的不同，非法集资案件可分为“转账”模式和“现金流”模式两种。
在“现金流”模式下，由于集资参与人采取现金交款的方式支付款项，导致资金流向缺乏银行明细等关键的客观性证据，因此难以从客观书证上来查明资金去向以及从正向反驳行为人的辩解。
与“转账”模式相比，“现金流”模式的案件往往也不具有审计条件，或者说审计对该类案件而言意义不大，除了让金额更加准确之外，并不能为解决定性问题提供帮助。
这也是导致该类案件能否被认定为集资诈骗罪存在争议的主要原因，即使犯罪嫌疑人对资金用途做了大概的供述，也会让一部分承办人无法形成内心确信。
“现金流”模式下认定非法占有目的的思路
“现金流”模式下认定“非法占有目的”虽然困难重重但并非没有出路。由于在该模式下，资金去向和用途难以查清，且由于银行流水等客观证据的缺乏导致不具有审计可行性，在认定是否具有“非法占有目的”时，就不能从资金流向这一正向度进行，必须采取“迂回”策略，通过其他相关证据来综合认定。具体方法可以概括为以下几个方面：
一看是否具有偿还能力。看在集资之初或者集资过程中，犯罪行为人是否有能力或者有可变现的资产来偿还集资款和利息。
与其他侵财型犯罪“非法占有目的”之“利用意思”和“排除意思”稍有不同，集资诈骗罪中“非法占有目的”在推定意义上可理解为行为人对集资参与人资金损失所持明知且希望或者放任的态度。
如果集资行为人自始至终明知其无归还能力，仍使用诈骗方法非法集资，并造成集资参与人经济损失，则可以认定其具有“非法占有目的”。
二看融资成本是否过高。虽然出于吸收资金的需要，犯罪行为人往往许诺以高于同期银行利率的收益率来吸引社会不特定公众前来投资，同时为了激发业务人员工作积极性而提高提成比例或许诺其他工资报酬，这无疑都抬高了集资的成本。
融资成本越高，则意味着用来实际生产经营、项目开发建设的资金就越少，且对预期盈利能力提出了更高要求，否则无异于“干赔本买卖”。
为了吸收资金而置过高的融资成本于不顾，显然不符合经济理性人的假设，只能反映出行为人对无法如期偿还的后果持故意或放任心态。
三看是否具有足够的盈利能力。看盈利能力是指在融资过程中，犯罪行为人是否具有可持续的资金供其支配。在不具有足够的盈利能力的情况下，如期兑付只能沦为骗人的“把戏”。
在这种情况下，行为人自身不具有额外的“造血”功能，为了掩盖其罪行，拖延案发时间，只能用后期集资款来归还前期到期的集资款，即“拆东墙补西墙”。
“拆东墙补西墙”之所以会被认定为诈骗，是因为这种情形下损失的发生是必然的，只是时间早晚问题。
四看资金使用是否具有随意性。若资金不是用于单纯的消费、挥霍等支出，而是为了生产经营，则行为人为了确保资金达到投入产出的最优化，势必会对资金使用“精打细算”，进行科学合理的专业规划，以达到最大程度提高收益同时又降低风险的目的。
在有些案件中，行为人在集资后到处投资，滥设项目，缺乏对资金使用的科学、合理规划，也未看到其制定风险规避措施，最终造成巨额损失。
这种随意使用资金而置资金处于受损的高风险状态的行为，在一定程度上反映出行为人不重视集资款的安全性、盈利性，因而对最终损失的发生抱有放任心态。
五看是否有消费、挥霍集资款的情形。不能单凭行为人是否消费甚至挥霍集资款而断定其一定具有“非法占有目的”。所以，上述《解释》才规定“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”才可以认定具有“非法占有目的”。
但是，从常理言之，将集资款用于消费等不具有“盈利”属性的活动，势必增加不能如期兑付的可能性。
在行为人本不具有初期偿还能力和预期盈利能力的情况下，其仍将资金款用于消费甚至挥霍，即使用于消费、挥霍的数额与整个集资规模相比仅占一小部分，也反映出其对最终损失发生持有故意心态。
六看出现兑付问题后是否继续集资。在集资诈骗案件中，由于行为人的目的是占有集资款而非如期兑付本金利息，因此即使因为各种原因出现兑付问题后，其仍会掩盖真相继续吸收资金。
在这种情况下，资金的亏空会越来越大，不能归还的可能性也会愈发升高，因此，对于出现兑付问题后行为人继续吸收资金的，可以作为判断行为人主观上具有“非法占有目的”的依据之一。
七看相关项目是否存在以及是否投产经营。为了取得投资人信任，行为人往往会编造实体项目，并带领集资参与人至项目现场参观，以此证明自己会将资金用于生产经营或者具有足够的盈利能力。
如果有证据证明相关项目并不存在或者并非行为人所经营，则大概率可认定其在事实上不可能将集资款用于所宣称的某种用途之上。
如果项目虽然存在，但只是个“半拉子工程”，则预期不具有盈利的可能性就较大。这种情况下，如果行为人未如实相告甚至夸大项目盈利能力，则所谓的相关项目就仅是其用于集资诈骗的“工具”和“幌子”。
综上，在“现金流”模式下，由于缺乏资金流向的客观性证据，审计这条路往往行不通，因此就不能根据司法实践惯常引用的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的司法解释来认定行为人是否具有“非法占有目的”，而必须采取“迂回”策略，通过行为人的其他客观表现来对其主观心态进行综合分析判断。
需要强调的是，虽然“现金流”模式下证明行为人是否具有“非法占有目的”难度较大，但也不能轻易认定为非法吸收公众存款罪，而应结合具体案情全面、深入分析论证，以实现罪责刑相适应。
发表评论