转自：法纳刑辩
作者：高之立
类金融平台诈骗中的错误认识判定
——以控辩观点为视角
案例：
王某与赵 、钱、孙、李四人设立公司，共同搭建现货交易平台，购买货物，并雇佣十余名员工从事公司经营事务。王某还雇佣操盘、炒作团队，由团队建群，在网络上虚假宣传、夸大收益，招揽客户在平台上炒作现货。
炒作过程中，团队成员引导客户不以现货交易为目的，一味追逐炒作后的差价，还采取视频授课洗脑，虚放消息干扰客户止损等手段，误导客户操作，后来导致大部分客户亏损。
诈骗罪是基于被害人（广义）有瑕疵的意思而转移财产的犯罪。[1]上述案例中利用中远期现货交易平台进行虚假宣传，导致群体性被骗的案件，在多个地区都有发生，其中，重庆白银案，重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法刑初字第0038号；浙江的新华贵金属案，浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书（2016）浙06刑初59号等判决，都是以诈骗罪做出的判决。
此类案件审查的重点在于，这种通过网络虚假宣传，吸引客户在类金融平台上炒作现货的行为，是否会使参与者陷入错误认识？
这类案件，辩方的着眼点往往聚焦于以下方面:
①此类平台，多是以网络公开的形式向公众进行宣传，因此不存在刻意的欺瞒，客户可以通过多种渠道了解此类交易存在的风险，从而作出自主判断;
②夸大宣传虽然能够使人产生投资意愿，却和诈骗具有本质的区别，投资有风险，是每个投资人都应当明知的，无论是平台是否取得政府授权，在平台上投资都会有亏损的可能;
③团队操盘不会导致客户陷入错误认识。客户都知道有庄家，同一批参与炒作的客户，既有亏损的，又有获利的，盈亏取决于个人操作和对盘面的把握。
针对以上观点，司法人员的审查重点应当聚焦于以下几个方面：
①言词证据、互联网聊天记录全面收集，多名行为人对于错误引导客户是否存在通谋，对于客户的追加投资、止损、获利离场等行为是否采取过足以使其产生违背真实意愿的决定或产生错误判断相当程度的干预；
②调取网络授课视频、互联网点对点、群聊等聊天记录。以明确是否存在反向喊单，散布不实涨跌信息，威胁客户，虚假承诺高额利润的欺骗行为；
③调取涉案平台登录、操作、原始投资、出金、入金轨迹的电子数据，通过登录、操作痕迹确定每个行为人的具体作用和参与程度；
④调取和分析控盘人的操盘数据曲线图，据以与盘面的实际交易数据曲线图进行对比，来确定操盘人实际控制现货涨跌的事实；
⑤通过原始投资量来分析行为人主观上是否具有真实投资的意愿；
⑥通过入金、出金轨迹和金额的对应性来确定实际获利人，获利与顾客损失之间的联系等。
如果完善上述证据在有罪上形成锁链，通常呈现出来的事实为：行为人通过虚构涨跌消息、反向喊单等欺骗行为，通过隐瞒平台系被平台搭建人实际操控的事实，达到诱骗行为人相信所谓的庄家，产生可以共同赚钱，获取可观利润的错误认识，并在是否投资、投资多少，获利后是否应当了解等判断上受行为人操控，做出不利于自己的操作，导致亏损。
欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，如对自己出卖的商品进行夸张。[2]行为人实施的上述行为，足以诱导客户盲目投资，非理性操作，基于有瑕疵的意思而转移财产，符合诈骗罪中基于欺骗陷于错误认识。
[1]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，2页，清华大学出版社，2007年 。
[2]张军主编 ：《刑法{分则}及配套规定新释新解》，1208页，人民法院出版社，2016年。
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