刑法修正案（十一）背景下的强奸罪司法实务研究
安徽金亚太律师事务所刑辩分所 张世金 孙宝华
强奸是使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，或奸淫不满14周岁的幼女的行为。强奸罪保护的法益是女性的性自主决定权和身心健康。性犯罪作为一种极其古老的自然犯罪被所有时代的国家刑法所规制。但在20世纪中期以前，由于人们受思想观念和社会物质条件的局限，国家惩处强奸犯罪的目的主要侧重于维护正常的社会秩序和善良风俗，因此，不少国家是把强奸犯罪纳入侵害社会法益的犯罪予以规制。而随着人类社会的发展进步，特别是经济的发展和民主法制的进步，人们逐渐认识到强奸罪虽然侵害了公共秩序和善良风俗，但其侵害的法益主要是被害人本身的性自主权。因此，许多国家纷纷调整了强奸罪在刑法中的类型归属，将强奸罪从侵害社会法益的犯罪转变为侵犯个人法益的犯罪，这从根本上反映了立法者由维护社会秩序和善良风俗转向保障人权的价值趋向。[]
一、我国关于强奸犯罪的立法规定
1997年《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或 者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”为加大对未成年人合法权益的司法保护，依法惩治性侵害未成年人犯罪，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》），规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”2015年《刑法修正案（九）》取消了“嫖宿幼女罪”这个罪名。尽管如此，从司法实践情况看，强奸犯罪特别是性侵未成年犯罪案件发案仍然居高不下。据2020年6月1日最高人民检察院《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》显示，侵害未成年人犯罪数量呈上升态势，仅2017年至2019年全国检察机关起诉强奸、强制猥亵、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪数分别达到10603人、13445人和19338人。[]在这种背景下，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对强奸罪的规定进行了修正，将《刑法》第236条第三款修正为：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”并增加了一条作为第236条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
从我国对强奸犯罪的立法情况来看，一是在立法层面仍然坚持强奸犯罪的保护对象为妇女和幼女；二是参考了西方国家关于性侵犯罪的立法经验，将性同意年龄由单一年龄制度变更为复合年龄制度；三是不断强化对未成年少女特别是幼女的保护，对性侵未成年人犯罪，一般不得适用缓刑，一般不得假释；四是加大了对特殊职责人员性侵犯罪的打击力度，将特殊职责人员性侵犯罪中未成年人保护年龄提高到了十六周岁；五是对强奸犯罪采取重刑主义，情节严重的可以适用死刑。
二、强奸犯罪的本质特征
通说认为，违背妇女意志是本罪的本质特征。[]所谓违背妇女意志，实质就是侵犯妇女的性自主决定权，一方面是在妇女有自由决定能力、有自由意志的情况下未经妇女同意而违背其意志，另一方面是指妇女在无自由意志的情况下，未经或已征得该妇女同意，也视为违背其意志。[]由于幼女或患精神病的妇女缺乏决定性行为的能力，因此与幼女或精神病患者发生性关系，不论是否采取暴力胁迫等手段，也不论形式上是否获得其同意，均应认为侵犯了其性自主决定权。在强奸罪中，认定性交行为是否违背妇女意志的关键在于，妇女对于行为人的性交要求和行为是否能够自由决定，而不能仅仅从表面上看妇女有无反抗和拒绝的表示，还要考虑到妇女是否处于不能反抗、不知反抗和不敢反抗的境遇。违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。[]
尽管通说认为强奸罪保护的法益是妇女的性自主决定权，性交行为是否违背妇女的意志，成为是否侵犯妇女性自主决定权的表征，从而成为认定强奸罪成立与否的关键。但仍有部分学者认为“违背妇女意志”未能触及强奸罪最本质的要素。如谢慧教授认为：“强奸罪的客观要件是行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交。违背妇女意志不应该作为强奸罪的要件，强奸罪的要件应该严格执行刑法规定的犯罪构成。 ”[]罗翔教授认为，“意志”更多是指妇女内心中的感受，但人的行为是复杂的，很多时候内心意思与行为表达并不一致。比如有很多的性交易行为违背了性工作者的意志，但在法律的层面她是同意的。因此应该使用更为规范的概念“不同意”，而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。[]而司法实践中的复杂性和强奸罪的性道德色彩决定了不可能抽离出一条“放之四海而皆准”的判断标准，考察行为人的行为是否构成强奸罪，必须结合行为人的主观认识和行为人是否使用暴力、胁迫等手段来考察。
三、行为主体
强奸犯罪属于八大类暴力犯罪，根据《刑法》第17条第2款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”因此，强奸罪犯罪主体应当是年满十四周岁，精神正常的人，其中单独的直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯和共同正犯。但是，司法实践中还需要注意以下几种特殊人群犯罪的认定问题：
（一）已满14周岁不满16周岁的人员。《性侵意见》第27条的规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。此处“情节轻微和未造成严重后果”的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在恋爱关系，以及对于幼女的身心影响等因素综合判断。对于行为人采取利诱、欺骗甚至强制手段与幼女发生性关系的，或者导致幼女怀孕流产、严重伤害幼女身心健康等后果的，一般不宜认定为“情节轻微、未造成严重后果”。[]
（二）对未成年人负有特殊职责人员。《性侵意见》第21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。”“对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”《刑法修正案（十一）》第27条规定，“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从以上规定可以看出，《刑法修正案（十一）》吸收并加重了《性侵意见》中对关于负有特殊职责人员性侵未成年人犯罪处罚的规定。按照《性侵意见》的规定，认定特殊职责人员性侵已满14周岁的未成年女性，必须“利用其优势地位或被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”，也即特殊职责人员强奸已满14周岁未成年女性的，必须违背未成年被害人的意志，采取胁迫手段迫其就范方可认定。而新修订的《刑法》则规定，负有特殊职责人员与不满16周岁的未成年女性发生性关系的，不管未成年女性同意与否，一律以强奸罪定罪处罚。
（三）丈夫能否成为强奸妻子的主体问题。“婚内强奸”能否成立？学界一直存在“全面肯定说”、“全面否定说”、“部分肯定说”等分歧。婚内强奸犯罪化既涉及夫妻双方的两性利益冲突，同时也意味着国家公权力对公民私权利的主动干预。如何对婚内强奸行为进行刑法规制，实际上也是在解决各方利益的均衡问题。[] 因为两性吸引是婚姻关系成立的生理基础，而夫妻之间的性生活，也是维系婚姻关系的重要纽带。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。[]但司法实践中，婚内强奸的判例也很多。
《刑事审判参考》第51号指导案例“王卫明强奸案”中，被告人王卫明与被害人钱某登记结婚，婚后夫妻相处不和，最终感情破裂。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚。但在判决尚未生效（王卫明与钱某尚属法定夫妻关系）的10月13日，被告人王卫明到钱某住处拿东西，在钱某反抗的情况下奸淫了钱某，后被告人王卫明被判处有期徒刑3年，缓刑3年。一审法院认为：“夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。”[]
对上述判决，有学者认为，将在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法。[]但也有学者认为，承认婚姻之内的强制性行为构成强奸罪，不仅和婚姻的实质相违背，和“奸”字本身的规范含义相违背，而且还可能带来诸如肯定了可以对丈夫实行特殊防卫等诸多不利后果。更近一步说，尽管肯定丈夫可能成为强奸罪的主体在理论上更有利于保护妻子的性自主权，但是，这可能带来破坏夫妻之间的性秩序、破坏建立在婚姻关系之上的家庭秩序甚至动摇以家庭为基础的社会秩序等后果。[]
在我国，一般不赞同将丈夫作为强奸罪的主体，但基本上赞同丈夫可以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯。因为丈夫虽自己有与妻子发生性行为的权利，但这种带有人身专属性的权利不得转让。丈夫违背妻子的意志，教唆或帮助他人与其发生性关系的，可以成为强奸罪的共犯。[]靖某强奸案中，靖某与妻子刘某多次协议离婚未果，后在其兄弟的帮助下，强行与刘某发生性关系。后法院以强奸罪判处靖某有期徒刑六年。[]张某强奸案中，张某的妻子魏某长期与同村丁某通奸，后被张某发现并当场抓获。张某遂殴打魏某并要求奸淫丁某的妻子李某。李某不从，后丁某多次劝说并将李某送至张某家，张某与李某发生了性关系。张某对李某实施胁迫行为构成强奸罪，丁某构成强奸罪的帮助犯。[]
四、实行行为的司法认定
强奸罪的实行行为必须体现在使用暴力、胁迫或其他手段与妇女发生性关系，且采取的暴力、胁迫和其他手段必须明显达到使妇女难以反抗的程度，而且所采用的暴力、胁迫手段必须与发生性关系的后果之间存在刑法上的因果关系。
暴力，是指通过外力对妇女的身体行使有形力的手段进行强制的方法，如殴打、捆绑、堵嘴、掐脖等危害人身安全或人身自由，导致妇女不能反抗、不敢反抗的手段。通说认为，暴力可以是致人重伤的手段，行为构成致人重伤的结果加重犯；但不包括故意杀人，因为如果行为人以杀人的故意对妇女实施暴力致妇女死亡，并对尸体进行奸尸或其他侮辱行为的，前行为构成故意杀人罪的既遂，后行为构成侮辱尸体罪，两者数罪并罚。
胁迫，是指对妇女采取威胁、恐吓的方法，使妇女产生恐惧心理，以使其处于不敢反抗的情形。胁迫的行为方式可以多种多样，但行为人以加害自己进行威胁的，不属于胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性关系的，能否认定为强奸罪，关键在于行为人是否利用这种特定关系进行胁迫而使妇女处于不敢反抗的境地。但《刑法修正案（十一）》规定，特定关系人与不满十六周岁的未成年妇女发生性关系的，不论是否采取胁迫或引诱手段，一律认定为强奸罪。
其他手段，是指采取暴力、胁迫以外的使妇女处于不知反抗、不能反抗、不敢反抗的境地，从而与妇女发生性关系的手段。《刑事审判参考》总第36期第281号指导案例“唐胜海、杨勇强奸案”中指出，‘所谓’其他手段，一般认为应当包括以下情形∶（1）采用药物麻醉、醉酒等类似手段，使被害妇女不知抗拒或无法抗拒后，再予以奸淫的;（2）利用被害妇女自身处于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或无法抗拒的状态，乘机予以奸淫的;（3）利用被害妇女愚昧无知，采用假冒治病或以邪教组织、迷信等方法骗奸该妇女的等。”“不能反抗”，指的是行为人无法进行反抗。既包括因身体状况而无法反抗，如昏迷、酒醉等失去知觉或反抗能力；也包括因认识错误而无法反抗，这种认识错误既包括对性交对象的认识错误，如假冒她人丈夫与之性交的；也包括对性交的性质（自然属性和法律属性）的认识错误，如不满14周岁的幼女或女性精神病患者无法认识性交行为的自然属性，已满14 周岁的心智正常妇女能够认识性交行为的自然属性，但误认为其有利于自身健康的，如利用或假冒治病的，即对其法律属性认识错误。“不敢反抗”，指的是行为人能够反抗，但是因精神受到压制等原因而不敢反抗。对于不敢反抗的判断，应当根据该妇女的具体情况，在当时的环境下，该妇女认为可能侵害其正当利益即可，如损害其身体健康、生命安全或影响其正常生活等等。[]如安徽省肥西县“范某戴套强奸案”，范某欲强奸某妇女，某妇女为免遭受更严重的伤害，不仅未作反抗，还要求范某使用避孕套。后范某判处有期徒刑三年。[]
行为人使用的暴力、胁迫或其他手段与行为人、被害人之间发生性关系之间要存在刑法上的因果关系。暴力、胁迫行为与二人性关系之是否存在刑法上的因果关系，直接影响到认定行为人与被害人之间的性行为是否违背妇女意志，进而直接关系到行为人是否构成犯罪。《刑事审判参考》总第122集第1339号指导案例《被告人梁某强奸案》指出，“本案中被告人虽有暴力、胁迫的行为，但其暴力、胁迫行为的目的并非强奸被害人，其暴力、胁迫行为也并非其和被害人发生性关系的手段。本案不宜认定为强奸罪。”
与完全的精神病人、处于发病期间的间歇性精神病人、不满14周岁的幼女发生性关系，以及特殊职责人员与不满16周岁的未成年少女发生性关系的，不要求上述的暴力、胁迫或其他手段，即可构成强奸罪。
与妇女发生性关系是与妇女性交的行为。通说认为，强奸罪中的性交应仅限于男女性器官接触和连接的行为。肛交、口交等行为不能认定为强奸罪中的性交行为，组织男男卖淫构成组织卖淫罪，但男性对男性强奸只能构成强制猥亵罪。《刑事审判参考》总第63集第495号指导案例“谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案——强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性”中指出：“被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激，先是希望通过强迫蒙某某与瞿某某性交来满足其低级欲望，因此可以认定此阶段行为中二被告人主观上有强奸瞿某某的故意，客观上实施了威逼蒙某某强奸瞿某某的行为，上述行为已经符合强奸罪的构成要件，由于蒙某某未能完成性交行为，则应认定为强奸未遂。在强奸未遂的情况下，二被告人又胁迫瞿某某与蒙某某口交，瞿与蒙的口交行为属于刑法意义上的猥亵行为，因此其后阶段实施的上述行为又符合强制猥亵妇女罪的构成要件。”
山西大同市中级人民法院“（2017）晋（02）刑终第71号”刑事裁定书、山西运城市盐湖区法院“（2013）运盐刑初字第441号”天津市武清区法院“（2018）津0114刑初440号”刑事判决书均认定强行与他人实施肛交、口交的行为等属于强制猥亵行为。
按照理论通说，普通的强奸罪与奸淫幼女型的强奸罪应采取不同的既遂标准。由于幼女缺乏性生活的适应能力，特别是婴幼儿的幼女，行为人难以实际插入，为了加强对幼女人身权利的特殊保护，应特别强调对性侵幼女这种性质恶劣犯罪的打击，因此对不满14周岁的幼女采取性器官接触说的既遂标准，对已满14周岁的女性则采取性器官插入说的既遂标准。《刑事审判参考》总第20集第128号指导案例“张烨等强奸、强制猥亵妇女案”中指出：“强奸罪构成要件的既遂标准是插入说，而不是性满足说，所以，即使张烨是在中途发现被害人有经血后暂停了奸淫行为，其强奸既遂仍然成立。”
五、强奸罪的加重处罚情节
《刑法修正案（十一）》修订后的第236条第3款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”此六种情形构成强奸罪的结果加重犯。 对于法条文规定的第二种强奸多人的情形，不需要多加赘述，下面，谨对其他五种情形加以分析。
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的情形
《刑法》第 236 条第3款第1项规定的"强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣"属于情节加重犯的内容。与该款第2至6项明确列举加重情节或者加重后果不同，第1项属于原则性规定，刑法没有明确，相关司法解释亦未规定，各地法院理解掌握的标准不尽相同。基于实际发生案件的复杂性、多样性，何种情况下属于"情节恶劣"，应当根据社会常识、常情，综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素，准确判断，以确保罪责刑相适应。《刑事审判参考》总第98期第983号指导案例“李明明强奸案”中指出：“根据罪责刑相适应原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当，故认定"情节恶劣"的标准，应当与刑法第 236 条第三款第二至五项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握∶（1）选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者;（2）在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显;（3）采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等;（4）长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有"霸占"被害人为自己性工具的意图;（5）其他具有相当危害程度的情形，如两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果等等。总之，因司法实践的复杂性，判断是否属于强奸‘情节恶劣’，应当结合案件具体事实、情节，社会危害程度，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面综合判断。”
最高检第十一批指导案例“齐某强奸、猥亵儿童案”中指出：“奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至第四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。《性侵意见》第25条的规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的;(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的;(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。”认定奸淫幼女行为构成刑法第236条第3款规定的情节恶劣情形，行为总体上必须与刑法第236第3款第2项至第6项所列的单项加重情节的危害程度相当。《刑法》第236条第3款第6项规定，“致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但《性侵意见》第25条规定应从重处罚的7种情形中，第6项为“造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的”。很明显，轻伤的法律后果与重伤的法律后果之间绝对不能相提并论。由此也可以推断出，仅有《性侵意见》第25条规定的某一项情形，不能认定为刑法第236条第3款第1项规定的“情节恶劣”，仅能在三年至十年之间的法定刑中从重处罚，但行为人存在两种或以上情形的，可以认定为“情节恶劣”。
《刑事审判参考》总第98集第980号指导案例“谈朝贵强奸案”中指出：“被告人多次趁与廖某单独相处之机，对瘳某实施奸淫，严重挑战社会伦理道德底线，同时，谈朝贵对廖某多次实施奸淫，持续时间长，其行为社会危害性大，社会影响特别恶劣。谈朝贵的行为不但造成廖某怀孕，且同时符合《性侵意见》第二十五条第一项规定的"与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施强奸犯罪"和第五项规定的"多次实施强奸"的两种"更要依法从严惩处"的情形，可以认定为属于"情节恶劣"。”法院判决被告人谈朝贵犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
安庆市中院“（2020）皖08刑终302号”刑事裁定书指出：“叶来明利用父女之间教养关系,多次性侵两名不满十四周岁的未成年女儿,侵害对象系自己的亲生女儿，其中一名被害人第一次被性侵时尚未满十二周岁，并致其产生轻生念头，其行为构成了强奸罪，且属情节恶劣的情形，依法应当从重、从严惩处。”法院判决被告人叶来明犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
（二）“公共场所”强奸妇女、奸淫幼女的情形
公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称，具备由多数人进出、使用的特征。《性侵意见》第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”最高检第十一批指导案例“齐某强奸、猥亵儿童案”中也指出，“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应认定犯罪行为是在‘公共场所当众’实施。”
广西壮族自治区高院“（2018）桂刑再6号”刑事判决书显示，2017年4月30日0时许，被告人赵立贵在南宁市西乡塘区明秀东路216-3号明某广场，强行与被害人林某发生性关系，被判有期徒刑十一年。主审法官认为：“赵立贵强奸被害人的地点明某广场为开放的公共场所，草地平整、树木稀疏、视野开阔；该广场旁边为夜市一条街，广场内的路灯与夜市店铺的灯光交相辉映，虽已是午夜时分，仍有很多群众在广场内出入、在夜市店铺外露天喝茶聊天，赵立贵实施强奸犯罪时的现场在群众喝茶聊天处视力所及的范围之内。故赵立贵强奸被害人的行为应认定在公共场所当众强奸妇女。”
（三）轮奸的情形
轮奸是指二名以上男子在同一时间段内轮流奸淫同一妇女的行为。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，构成轮奸必须同时具备以下条件∶ 一是各行为人具有共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意;二是必须对同一被害人先后实施奸淫行为;三是各行为人与被害人发生性关系，均违背被害人意愿。
1、轮奸是基于共同奸淫目的共同实行行为，但仍存在片面轮奸。在甲与乙客观上连续强奸了丙女的情况下，如果乙对甲的强奸不承担正犯的责任，但甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任时，对甲应适用轮奸的法定性，对乙仅适用普通强奸罪的规定。但如果前行为人对后行为人的强奸结果仅负教唆或者帮助责任的，则不能对前行为人使用轮奸的规定。如甲乘丙女熟睡之机强奸丙女后，唆使乙强奸丙女，乙暴力强奸丙女后，甲虽要对乙强奸的行为承担教唆犯的责任，但不承担轮奸的责任。[]
2、未遂是犯罪的一种未完成形态，而轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形，因此轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。《刑事审判参考》总第36期第281号指导案例“唐胜海、杨勇强奸案“中指出：“轮奸案件中各行为人均奸淫得逞或因意志以外原因均奸淫未逞时，应当认定为轮奸，并以强奸罪既遂或未遂，对各被告人予以处罚。但对一人强奸既遂一人未遂的应如何处理，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。但对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。”
（四）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的情形
2019年7月24日，最高人民法院发布了四件强奸、猥亵儿童的典型案例，最高人民法院刑一庭负责人在答记者问时指出：“性侵害儿童犯罪严重损害儿童身心健康，严重违背社会伦理道德，人民法院对此类犯罪历来坚持零容忍的立场，对犯罪性质、情节极其恶劣，后果极其严重的，坚决依法判处死刑，绝不姑息。”最高法公布的典型案例“韦明辉强奸案”中，被告人韦明辉于2016年2月9日20时许酒后在自家新房门外遇到同村的A某（被害人，女，殁年5岁）在玩耍，遂将A某某骗至自家老房门口，双手掐A某颈部致其昏迷后抱到自家责任田内的红薯洞旁，又去老房拿来柴刀、锄头，先对A某实施奸淫，后将其放入红薯洞内，用柴刀切割A某的喉咙并用锄头挖泥土将A某掩埋。后韦明辉被判处死刑立即执行。“广西百香果女孩被奸杀案”中，广西灵山10岁女童杨晓燕卖百香果回家途中被同村男子杨某强奸后死亡。2019年7月12日，广西钦州市中院审理后认为，“杨某奸淫幼女，致人死亡，其行为构成强奸罪，因性侵系10岁的未成年人，手段极其残忍、情节极其恶劣，应从严惩处；杨某犯罪后自动投案，如实供述，系自首，可从轻或减轻处罚；但其罪行极其严重，决定对其不予从轻处罚”。一审判处杨某犯强奸罪，处死刑，剥夺政治权利终身。2020年3月25日，二审法院广西高院撤销一审法院关于杨某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身的判决；改判杨某犯强奸罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并对杨某限制减刑。二审判决结果在网上被披露后，引发热议。2020年11月11日，最高院指令广西高院再审本案。2020年12月28日，广西高院再审撤销了二审判决，判处杨某死刑，剥夺政治权利终身。对此，新华社《新华视点》官方公众号发表《自首不是免死金牌》的评论文章，指出“司法是维护社会正义最后一道防线，每一起司法案件都关乎社会风气，必须以法律为准绳，明正典刑，以儆效尤，防止“恶的示范”蔓延。”
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的情形
强奸罪属于典型的复合行为犯，即由数个相对独立的行为复合而成的犯罪形态。强奸罪包括手段行为和目的行为，手段行为即使用暴力、胁迫或者其他手段压制被害人反抗的行为，目的行为即行为人对反抗能力被抑制的被害人实施奸淫的行为，二者共同构成了完整意义上的强奸行为。刑法规定的强奸“致使被害人重伤、死亡”，要求被害人的伤亡结果必须是行为人在强奸过程中使用的方法行为或目的行为直接造成。手段行为导致被害人重伤、死亡的情形主要指行为人采取的暴力、胁迫等方法行为，直接导致了被害人重伤或死亡，如对被害人实施殴打、勒颈、麻醉等行为致被害人重伤、死亡。目的行为导致被害人重伤、死亡的情形主要指行为人的性交行为直接导致被害人重伤或死亡，如因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，导致被害人当场死亡或者因治疗无效死亡等情形。从行为人的主观心态分析，行为人对致被害人重伤、死亡的结果可能出于过失，也可能出于间接故意。《刑事审判参考》总第65集第514号指导案例《陆振泉强奸案》指出，“如果被害人的重伤、死亡结果系强奸行为间接导致或者有其他因素的介入，一般不能认定为“强奸致被害人重伤、死亡”，如被害人被强奸后因无法释怀而精神失常或不能承受他人误解、嘲笑等原因而自残、自杀，与行为人的强奸行为间不具有直接因果关系，故不能认定为强奸致被害人重伤、死亡。”“客观上审查强奸案件中的其他严重危害后果与其基本犯罪行为间是否存在刑法上的因果关系，这里的因果关系不仅包含直接的因果关系，也包含其他因素介入后的间接因果关系，即强奸行为是这种危害后果发生的原因之一即可认定二者之间有刑法上的因果关系。如被害人被强奸后精神失常，虽然其精神失常可能由诸多原因造成，但只要强奸行为也是其中原因之一的话，即应认定系强奸造成的其他严重后果。这种危害后果不仅在被害人本人身上发生，也可能对案发现场的目击人或者与被害人相关的亲友等人身上发生。如行为人采取极端残暴的方式强奸被害人，致使现场其他受害人、目击人高度恐惧坠楼身亡或者案发后被害人亲属因知道被害人被强奸而诱发心脏病等死亡、重伤等情况。”《刑事审判参考》总第96集第946号指导案例“李振国强奸案”中指出：“行为人采取足以致人伤亡的暴力手段意图实现奸淫目的的，该暴力手段与奸淫目的并不矛盾，仍属于强奸罪范畴内的暴力手段，不另外构成故意杀人罪。该暴力手段导致被害人伤亡的，构成强奸罪的加重犯。首先;强奸行为人使用暴力或者其他手段对被害人进行加害，其目的是压制被害人的反抗，使其奸淫得逞。因此，通常情况下，行为人不会采用足以致死的暴力或者其他手段，先杀死被害人与后实施奸淫行为在逻辑上存在一定矛盾。但是，如果行为人使用的暴力或者其他手段并未立刻导致被害人死亡，则行为人完全可以在被害人丧失反抗能力但未死亡时实施奸淫行为，此时先实施的手段行为与后实施的目的行为并不矛盾。其次，刑法将强奸"致使被害人重伤、死亡"的情形规定为强奸罪的加重犯，意味着立法上已将足以致使他人伤亡的暴力或者其他手段纳入强奸罪的范畴。”
2021年1月10日
作者简介：
张世金，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长，主攻职务犯罪、金融犯罪、黑社会犯罪辩护，联系电话：18326616313。
孙宝华，法律硕士，安徽金亚太刑辩分所王亚林刑辩团队核心成员，亚太刑事司法研究所高级研究员，中国刑警学院侦查学本科毕业，原某市公安局十佳法制民警，曾在公安机关侦查、法制等岗位，纪委监察委审查调查岗位工作二十余年，具有丰富的刑事案件办案经验，擅长经济犯罪、职务犯罪和重大暴力犯罪案件辩护，联系电话：13855123679。
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