来源： 中国税法菁英之家（华税教育）
6月3日，最高检与国务院国资委、财政部、全国工商联等八部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》），引起各方关注，涉案企业合规第三方监督评估机制也成为法学界、律师界研讨的热门话题。
（一）“合规不起诉”的试点
据悉，2020年3月起，最高检在上海、江苏、山东、广东的6家基层检察院，试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”；2020年11月，最高检决定成立企业合规问题研究指导工作组，统筹推进企业合规问题理论研究和实务指导，确保相关工作严格依法、稳妥有序；2021年3月，在十三届全国人大四次会议上，张军检察长专门报告了这项工作；2021年3月，最高检决定扩大试点范围，部署在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东10个省份开展为期一年的第二期试点工作。目前，10个省级院共选取确定27个市级院、165个基层院作为试点院开展改革，各项相关工作正在稳步推进。
（二）“合规不起诉”的历史沿革
合规不起诉并非中国的本土经验，而是欧风美雨的产物。
美国联邦量刑委员会于1987年制定的《联邦量刑指南》中规定：如果企业建立了有效的合规体系或者合规系统，就可以在出现刑事犯罪时，被减轻刑事处罚。美国司法部后续在该指南的基础上制定了《联邦检察官手册》，对检察官适用合规不起诉或者合规暂缓起诉的具体要求首次作出了详细规定，为该制度的域外推广奠定了实践基础。
英国2013年颁布的《犯罪与法院法》也借鉴了刑事合规暂缓起诉制度，基本上是美国暂缓起诉制度的翻版。
此后，加拿大、澳大利亚、新加坡等国也宣告确立了暂缓起诉制度。
在我国，直到2015年，才出现“合规不起诉第一案”，即浙江省岱山县检察院办理的某公司伪造增值税专用发票、虚构抵押物案。该案中，涉案企业以合规整改和出具《自查及整改承诺书》，换得检察院的不起诉决定。
当前，最高检先后两批次合规改革试点，则标志着“合规不起诉”进入体系化、制度化发展阶段。作为一项重要的新生司法措施，最高检察机关的积极推动也得到了学界、实务界的广泛响应，《法学杂志》还在2021年第1期专门设立了“企业合规不起诉专题”，邀请学者进行讨论。
（三）合规不起诉制度的适用对象
首先，企业合规不起诉制度的适用对象既包括企业犯罪案件，也应包括企业经营者等个人犯罪案件。目前的实践探索中，大多数试点单位都规定，合规不起诉制度的适用对象除了涉罪企业外，也包括企业经营者、管理者和关键核心人员等。如试点地区之一的辽宁省检察院等十机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（“《合规考察制度意见》”）规定：涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。最高检下发《方案》时指出，开展合规不起诉等改革试点工作，是保护民营企业家合法权益，依法对涉案企业负责人不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”。企业合规不起诉制度的适用对象不应只是单位犯罪案件，对企业管理者、经营者、直接责任人员实施的与企业生产经营相关的个人犯罪案件也应同样适用。
其次，改革期间，企业合规不起诉制度一般适用于可能判处3年以下徒刑的轻微案件，但不排除作为部分重刑案件量刑的考量因素。以上述《合规考察制度意见》为例，该意见第六条第一款规定，合规考察制度的案件适用于企业责任人员可能被判处三年以下尤其徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件 。但与此同时，该制度第六条第三款则同时针对可能判处3年以上10年以下有期徒刑的案件规定了适用条件。目前有学者对3年以上相对重刑案件适用合规不起诉制度问题进行了探讨。陈瑞华教授的观点为，对于有条件实施各类专项合规管理体系的大中型企业而言，“即便涉嫌较重的犯罪，检察机关仍然可以将其纳入附条件不起诉的适用对象，开展合规考察和合规监管，并作出相对不起诉的决定”。即便是特别严重的犯罪，如果不宜适用“合规不起诉”，也可以进行其他合规激励，比如“提出宽大的量刑建议，建议法院降低罚金额度”。
合规不起诉制度不仅适用于轻罪案件，也可适用于重罪案件，只是适用的内容不一样，轻罪案件可以“不批捕”“不起诉”，重罪案件则可以提出“宽大量刑建议”或“从宽行政处罚建议”。
再次，适用合规不起诉制度的涉罪案件类型。目前，部分试点单位列举了适用该制度的犯罪案件类型，这种列举是一种不完全列举。具体类型包括：商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪；生产、销售伪劣产品罪；税收犯罪；地方金融组织犯罪；银行保险企业犯罪；污染环境罪；破坏自然资源罪；走私犯罪。
（四）“合规不起诉”制度的启动主体和启动时间
首先，最高检《方案》明确合规不起诉的启动主体只能是检察机关，但其他主体特别是公安机关也可以提出适用建议。按照目前的《方案》，合规不起诉制度的启动主体是检察机关。不过，从该制度的实施目的以及社会综合治理角度而言，督促涉案企业加强合规管理，提高社会治理现代化水平，这不是检察院一家的责任。其他相关的公权力机关，比如法院、司法行政机关、公安机关、监察机关，甚至有关权力机关、监督机关，代表委员个人，也可以依法在具体案件中就“合规不起诉制度”的适用提出建议。特别是除检察院以外的侦查机关，考虑到目前大多数企业涉嫌犯罪的案件都由公安机关负责立案侦查，检察机关在介入的时候涉案企业或个人可能已经受到了强制侦查措施的侵害，“办理一个案件，搞垮一个企业”的后果已经形成。所以，在侦查阶段尽早启动该制度的适用程序十分必要。陈瑞华教授就此也提出了制度设计建议：一是公安机关在对涉嫌犯罪的企业做出立案决定后，发现案件符合适用合规不起诉制度条件的，可以将案件及时移交检察机关审查确认；二是公安机关也可以将企业合规机制纳入侦查工作的轨道。其次，部分试点地区规定检察机关应当自案件移送审查起诉之日起30日内启动合规考察程序，但对于有意愿适用该制度的企业而言，应尽早提出申请。对于制度启动的时间，最高检《方案》只明确应当与认罪认罚从宽制度、检察建议和依法适用不起诉结合起来，并没有规定具体的时间。辽宁省检等十机关《合规考察制度意见》则将启动时间限于移送审查起诉之日起30日内。除检察机关在审查起诉阶段之外，公安、监察等机关在案件审查起诉之前，特别是侦查阶段，同样可以依法提出适用建议。所以作为有意愿适用该制度的企业，在有关机关开始调查的初期，就应尽早进行评估并提出适用申请，争取宽大处理。
（五）企业合规建设的考察与落实
合规不起诉制度是一种附条件的不捕、不诉或从宽处理制度，是不起诉制度与企业合规的结合，其前提是企业愿意开展合规建设并接受考察监督。所以，在检察机关同意适用该制度之后，如何开展企业合规建设，搭建符合监管机构要求的合规体系，是该制度实施的重点。
1．合规考察期目前，有试点单位将涉罪企业的合规考察期定为3个月至5个月，也有定为6个月至1年甚至更长。基于“改革合法性”考虑，合规考察期的期限设置主要考虑我国刑事诉讼法对审查起诉期限的规定，力求在法定期限内寻求尽可能长的考察期限，以便为有效的合规监管创造时间保障。
2．合规监管有效的合规监管模式是合规不起诉制度实施的关键，某种程度上决定着该项改革行动的成败。从现有案例来看，合规监管都不是检察机关一家所为，借助外部监管力量是大势所趋，而律师等专业人士的参与也必不可少。在最高检公布的张家港市检察院办理的某污染环境案件中，辖区政府、公安机关、人民监督员、工商联和律师共同参与了监管后期的评估听证。在辽宁省检等十机关《合规考察制度意见》中也规定，对于拟作不起诉决定的合规考察案件， 检察机关应当邀请行政监管机关、参与合规考察的的律师、会计师、税务师等专业人员参加，全面审查涉罪企业的合规建设情况。在深圳市宝安区司法局《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》中，则明确规定，“企业刑事合规独立监控人，是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所”。
就目前而言，企业合规监管主要有三种模式：一是检察机关主导模式。即由检察机关主导聘请专业机构作为外部监管人。深圳市南山区检察院采取了这一模式。二是独立监控人模式（专业监管模式）。即由涉案企业按照检察机关要求聘请律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等外部专业机构担任独立监控人。深圳市宝安区检察院采取了这一模式。三是行政部门监管模式。即由检察机关委托政府行政主管部门或者企业所在街道、乡镇政府担任考察机关。浙江省宁波市人民检察院采取了这一模式。
3．合规协议与承诺对于符合适用条件的企业，检察机关一般会与涉案企业签订合规监管协议书，有的地方还要求出具合规承诺。合规监管协议书的内容一般包括：企业承担配合调查、赔偿被害人或缴纳罚款的义务；企业制定合规计划；企业合规计划的监管模式；合规计划的定期报告；协议考察期限；考察结果的应用；违约法律后果等。此类协议究竟如何定性，目前还没有定论。
4．合规建设计划一份有效的、能获得检察机关认可的合规建设计划，是企业获得不起诉等宽大处理的首要前提。辽宁省检等十机关《合规考察制度意见》对合规计划的要求是，“合规计划应针对企业涉嫌的罪名，对于引发犯罪的企业内部治理结构、规章制度、人员培训等问题和漏洞进行全面梳理，通过制定完备的合规管理规范、构建有效的合规组织体系、健全合规风险防范及违规应对机制等方式，在制度上有效防止犯罪再次发生”。
5、合规报告合规报告包括合规计划执行过程中定期报送的《合规执行情况报告》，以及合规考察期届满时出具的《合规评估意见报告》。前者由企业在专业人士协助下定期向监管部门或独立监管人提供，接受过程监督；后者是考察结束后，监管机构对企业合规建设情况和合规协议执行情况的全面考核评估，其评估意见将作为检察机关作出是否不起诉决定的重要依据。
6．审查处理决定考察期届满，监管机构出具评估意见后，检察机关将进行审查并作出最终处理决定。涉罪企业按要求完成合规建设，在考察期内没有发生违反监管协议要求的情形，一般应当对涉案企业及直接负责的主管人员或其他直接责任人员作出不起诉决定；对确需提起公诉的，也可以建议从轻、减轻处罚；对尚需进行行政处罚的，也可以建议宽大处理。按照合规不起诉制度公开性的要求，检察机关作出最终处理决定时，一般应公开进行，并邀请行政机关、专业机构或者其他监督主体参与审查过程。
（六）关于“合规不起诉”的专家学者观点
去年6月20日，由中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市东卫律师事务所共同主办的“合规建设与犯罪治理高峰论坛”在京举行，以下为部分专家学者观点：
最高人民检察院党组成员、副检察长陈国庆介绍，企业合规改革试点是检察机关全面贯彻习近平法治思想，充分发挥检察职能作用，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化的改革创新举措。检察机关开展企业合规改革试点具有积极的政治意义、法治意义、现实意义，有利于进一步深入贯彻落实党中央重大决策部署，及时有效惩治预防企业违法犯罪，助推社会治理现代化，为经济社会高质量发展提供更加优质的法治保障。陈国庆指出，为进一步充分发挥检察职能作用，推进企业合规改革试点向纵深发展，企业合规改革试点工作的主要经验为：一是注重加强顶层设计，形成改革合力；二是推动企业合规与依法适用认罪认罚从宽制度和检察建议相结合；三是推动企业合规与依法适用不起诉相结合；四是推动企业合规与经济、行政处罚相衔接；五是推动企业合规与依法清理“挂案”相结合。陈国庆强调，最高检在第二期企业合规改革试点工作中将在“有序”和“规范”上狠下功夫：一是会同全国工商联、国务院国资委、财政部等部门抓紧制定出台《意见》配套制度机制；二是加强企业合规理论研究，跟踪理论前沿问题，及时形成观点摘要或者研究综述，借助“外脑”抓紧研究制定常见涉企犯罪合规考察标准；三是强化对下业务指导，统筹指导、积极推动各试点单位规范、有序开展企业合规案件办理工作，高度重视案例培育工作，积极引导各试点单位培育、发现重大、有代表性、有影响力的企业合规典型案例，为推动立法完善积累丰富的实践样本；四是做好《企业合规改革动态》简报的编发工作，介绍各地试点情况，交流经验做法，强化对试点工作的调查研究；五是推动建立长效制度。
最高人民法院审判监督庭副庭长罗智勇表示，近年来合规问题广受关注，与国家加强产权保护不无关系。2016年，中共中央、国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》后，关于民营企业刑事司法保护被作为重要内容予以强调，其中的重要理念就是贯彻“存疑有利于被告”及“刑法谦抑”等原则，使不少企业特别是民营企业和企业家免于刑事责任，效果非常好。但是带来的另一个问题就是，从国家法治的全局考虑，保护不能局限于刑罚从宽，还应尽可能促进企业依规依法经营。这样合规的问题就摆到了人们面前。虽然合规问题的研究和探索已取得了巨大成就，但还有很多问题值得加强研究。如合规的性质界定、已有探索模式的依据及如何有效落实、参加的执法与司法机关尚且有限以及未来立法层面如何确立等，都有待于我们重点研究。
全国工商联法律部部长王洪武表示，企业合规包括第三方监督评估工作是个新课题，现在这项工作还处于起步和试点阶段，一些理论和重大法律政策问题需要深入研究论证，很多实践问题需要积极探索和总结经验。《意见》明确由全国工商联负责第三方机制管委会的日常工作。全国工商联将在最高人民检察院的指导下，与相关各方一起把第三方监督评估机制有效落实好。未来希望大家共同努力，共同探索中国特色企业合规制度。
中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授时延安表示，促进企业等单位合规建设，是当前经济社会治理的一个重要问题，也是完善犯罪治理机制的一个重要内容。学界和实务界应加大合作，形成合力，共同促进犯罪治理的制度和机制的完善。
最高人民检察院研究室副主任郭立新介绍，在前期试点工作中，相关检察院围绕第三方机制的建立运行做了许多有益的探索，积累了一些经验做法，主要形成了三种模式：一是第三方独立监管人模式；二是行政机关监督考察模式；三是联合监督考察模式。经反复研究，《意见》在总结前期试点工作经验，研判不同模式利弊得失的基础上，最终采用了“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方机制模式。第三方机制的建立运行是否客观、中立、专业直接影响到改革试点工作是否能够严格依法有序推进，直接影响到改革试点工作的质量、效果以及社会评价，因而，推动第三方机制的规范统一已经成为第二期试点工作中的主要矛盾和矛盾主要方面。按照第三方独立监管人模式，独立监管人有其专业性和独立性，能够有效开展合规考察，但需要付出大量时间和精力，在很多人看来，经费是一个突出问题。如按照律师、会计师等正常市场付费，涉案企业大多为中小型民营企业，难以负担；如按照公益价格付费或者免费，不易吸引专业人士投身于合规监管，如果由企业直接付费给第三方监管人，容易引发独立性和公信力质疑。有观点认为，检察机关提出来的“企业合规改革试点”，与通常研究的以企业自主推动的企业合规、以行政监管机关为主推动的企业合规含义不一样，主要是推动企业合规的刑事激励机制改革试点，
最高人民检察院研究室主任高景峰认为，这一点非常有道理。高景峰介绍，目前检察机关推进企业合规改革试点，重点是在刑事程序上的激励。包括能不捕的不捕，能不诉的不诉，能提出相对轻缓量刑建议的提出相对轻缓的量刑建议，这些措施实际上都属于刑事程序方面的激励措施，研究刑事激励措施，不能仅仅是程序上的，在实体上也可以研究，比如在实体法上是否可以借鉴国外有关国家规定的商业组织预防贿赂失职罪，有的酌定量刑情节是否可以明确为法定量刑情节等。同时，高景峰认为，研究企业合规激励机制，既要研究刑事激励机制，更要研究行政激励机制，要把刑事激励机制和行政激励机制结合起来。关于检察机关推动的企业合规刑事激励模式，有专家说包括量刑调整的模式、出入罪模式。高景峰介绍还有一种模式叫刑事强制措施的调控模式。在审查逮捕阶段，是捕还是不捕，直接关系到民营企业家是否能尽早参与企业的经营和管理，最大限度的降低因为涉案而影响其对企业的经营和管理，正因为如此，检察机关才强调能不捕的不捕。
北京师范大学教授张远煌表示，目前，理论和实践中都不同程度地存在一些认识的误区，只要企业承诺合规，合规考察合格就可以不起诉，单一的认为只有合规不起诉这种正向激励，而忽视了对企业的负向激励，显然这是对刑事合规严重的误解。他说，从检察机关目前企业合规试点改革来看，已经超越了传统的企业合规，同之前的与民事制裁、行政处罚相联系的企业合规已经是两个概念。在企业合规的试点改革中，一定要将正向激励和负向激励组合发力。
中国政法大学教授顾永忠建议应该把权益性、政策性的措施，转化为永久性法治化的制度。他说，很多案件检察机关介入时，已经是30天报请逮捕的时候，在这30天内如果企业倒了、员工走了，批捕与否，对企业已经没有挽救措施了，所以现行的不起诉提供的空间是有限的，建议将公检法三机关对企业犯罪治理的积极性，变成政府管理多部门对企业犯罪预防的联合积极性。
清华大学法学院教授张建伟认为，讨论“合规不起诉”，有一个问题被大家有意无意地忽略了——这种不起诉的适用对象是那些已经涉嫌犯罪的企业，也就是说案发前的合规预防没有发挥作用，犯罪预防功能停摆，那么，对于这样已经构成犯罪的企业，只想到企业而忽视犯罪，并不符合“违法必究”的法治要求。因此，对于企业犯罪，需要从刑罚功能全面把握其法律效果、社会效果和政治效果，一收一纵之间，需要进行刑事政策考量和相应的价值权衡，以期实现公共利益的最大化。检察机关为何要开展企业合规改革试点？
最高人民检察院研究室处长吴峤滨介绍，主要是在惩治和处理涉企犯罪、保护市场主体的过程中，存在着薄弱环节和一些问题，所以需要改革。在立法方面，市场经济重点领域的前置行政法律法规有没有、好不好、管用不管用，直接关系到经济犯罪的准确认定。而刑法中的侵犯公民个人信息罪、利用未公开信息交易罪，都是先有的刑法，后有的行政法律法规。“刑法先行”的立法模式虽然有其客观需要，但很容易造成有刑事责任、无行政责任的“倒挂”现象，导致行政处罚与刑事处罚的失衡，也使得司法机关在办理相关涉企案件时，要么构成犯罪需要追究刑事责任，要么就不构成犯罪，连行政责任也没有，缺乏回旋余地；在执法方面，经常是行政执法机关与公安司法机关“铁路警察、各管一段”，对同一个违法犯罪行为或者由同一主体实施的违法犯罪行为缺乏整体性的认识和评价，你罚你的，我诉我的，他判他的，互不相通，没有形成合力；在司法方面，有的办案人员“刑法万能主义”思想根深蒂固，用刑事处罚包办代替行政处罚、经济处罚和民事制裁，倾向于追诉重罪、求处重刑。其次是对罚金刑以及禁止令、职业禁止的适用不足。吴峤滨谈到两个50%，刑法分则中有规定罚金刑的罪名只占到全部483个罪名的约50%，有规定单处罚金刑的罪名也只占全部经济犯罪110个罪名的约50%，这说明我们对罚金刑的重视和运用是远远不够的。时延安谈到，刑事司法中有关促进企业合规的制度和机制改革，可以理解为通过一个小切口，来撬动很大的顽石，可以解决长期以来企业不合规、不合法的问题。目前有关合规问题的讨论，主要涉及单位犯罪归责问题、刑事诉讼中合规不起诉的问题、还有单位量刑的问题。其中，单位量刑问题不解决，这次改革就会受到很大阻碍，因为企业家和企业的刑事责任追究问题无法剥离。所以，必须解决单位量刑之后，才能将二者合理、妥善分开。从长远看，对单位的刑事处罚的类型可能要进行改变。时延安认为，我们在谈正义的时候，某种情况下包括恢复性正义，刑事司法的目的也应包括恢复，即促使被破坏的社会关系得到恢复。如果从这个理念出发，就可以较好地解决一些认识上的偏差问题，解决一些理论上的困惑。中国人民大学法学院教授陈卫东表示，《意见》指出，人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将相关合规材料作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。这一条款体现出企业合规的三种核心“激励手段”：一是审查批捕；二是不起诉；三是量刑建议。这三种激励手段的合理性问题值得我们进一步思考。就“不起诉”激励手段来说，探索构建企业犯罪附条件不起诉制度是一个研究重点。当前的试点方案仅以酌定不起诉制度为运行框架，并未建立真正的合规不起诉制度，刑事合规和不起诉制度之间并未形成“附条件关系”。其中的局限性是：第一，酌定不起诉的法定适用范围较为有限，不足以满足改革试点的实际需要，对于那些构成轻罪但是不符合酌定不起诉条件的企业而言，依然无法通过适用不起诉措施来实现程序“出罪”；第二，如果把“合规改造”设定为酌定不起诉的考察条件，那么会面临诉讼期限难题。原因在于，酌定不起诉决定的作出，需要在审查起诉的法定期限内完成，但是合规改造的考察期限通常“少则数月，多则一年”，这明显超出现行法关于审查起诉期限的规定。因此从长远发展来看，为了确保改革能够适当“放开手脚”，同时解决合法性问题，陈卫东建议有必要通过立法机关授权的方式，进行真正的企业犯罪附条件不起诉的规范化改革试点。同时，以“轻罪”为标准，明确适用附条件不起诉的案件范围和适用程序。当然，这些改革举措的最终评判，还需要在考察试点效果的基础上，以立法规范的方式来最终确定。陈卫东认为，要警惕刑事强制措施“筹码化”或“工具化”的风险，在合规领域，逮捕措施作为激励手段亦存在风险，主要有两点：第一点，容易把企业责任与个人责任相混淆，把“个人危险性”与“企业危险性”相混淆。合规视角下，企业刑事责任是一种单位合规责任，这是独立于企业员工的独立过错责任，两种责任不能相互挂钩；企业的社会危险性大小和企业合规建设的情况有关，但是和企业员工的人身危险性没有直接关联关系。换句话说，对企业员工是否适用逮捕措施，应当根据企业员工涉嫌的个人犯罪情况以及刑事诉讼法有关强制措施的规定来作出判断，不宜把企业合规和强制措施这两类不同制度作硬性绑定。第二点，容易加剧刑事强制措施的功能“异化”的风险。强制措施的独立程序价值是保障刑事诉讼顺利进行，与所谓的“惩罚手段”或“激励手段”没有任何关系，是否适用逮捕措施应当严格按照刑事诉讼法的规定来执行。如果把“是否批捕”作为交换合规协议的“筹码”，虽然可以发挥一定的激励作用，但逮捕措施原有的功能和程序必然发生异化。陈卫东建议，在决定是否适用逮捕措施时，应当回归其独立的程序价值；在完善企业合规改造激励机制时，应当重点关注附条件不起诉制度的探索与建立，推进企业合规与认罪认罚从宽制度的进一步融合，确保刑事合规的改革试点工作能够科学有序、行稳致远。
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