编造、故意传播虚假信息罪的司法适用

来源：中国检察官

郑蝉    浙江省乐清市人民检察院第四检察部

---

摘　要 ：《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪有效加强了对这类行为的刑法规制。但实践中，由于“两高”司法解释对编造、故意传播行为界定存在冲突，造成虚假信息界定难、“严重扰乱社会秩序”适用标准不明确、网络犯罪帮助行为认定难等问题，使得司法机关对这类案件的处理面临着很多争议，不利于对该类犯罪的有效打击。对此，应加强对编造、传播行为之间的关系、网络帮助行为正犯化的理论研究，并进一步完善虚假信息的范围、“严重扰乱社会秩序”的适用标准、“其他媒体”的范围等方面立法及司法解释，以解决司法实践中的法律适用难题。

关键词 ：司法适用 虚假信息 编造、故意传播 规范建议

全文

全媒体时代下，信息先生产后过滤、边生产边过滤、只生产无过滤的生产模式，以及信息过宽的准入制度，造成了虚假信息泛滥，给社会带来了负面影响。在我国刑法中，有关规制虚假信息犯罪的罪名分散在现行刑法分则中，且这些罪名都有其各自的适用范围。然而，长期以来在针对不特定的个人、单位或产品编造、传播有关的非恐怖虚假信息时，法律出现了真空。据此，全国人大常委会于2015年通过《刑法修正案（九）》，增设了编造、故意传播虚假信息罪，填补了法律空白。该罪名设立以来，各地相继出现了相关的司法判例，对规范这一行为，推进网络信息治理有着明显作用。但同时，由于法律规定不健全、虚假信息的认定标准不明确、“两高” 司法解释冲突等问题，司法实务中对编造、故意传播虚假信息案件的处理存在一些争议，亟待加以研究予以厘清认识。

一、实践中编造、故意传播虚假信息案件样本概况

通过中国裁判文书网，共搜索到编造、故意传播虚假信息罪的真实判例21件22人。本文对所有判例进行分析对比后，发现这类案件的被告人都是通过网络将各类虚假信息以文章、图片、视频、直播相结合的形式发布在微信、微博、论坛、直播间等媒体上，快速吸引大众的眼球，使虚假信息在短时间内被数以万计地点击阅读和转发，在一定范围内引起了群众的恐慌，影响了社会的正常秩序。同时，案例中的21名被告人自编自传的行为被认定为编造、故意传播虚假信息罪，只有1人的传播行为被认定为传播虚假信息罪，而且刑期高的6年，低的拘役4个月，甚至可以适用缓刑。鉴于此类案件在虚假信息内容、发布平台、行为后果上存在相似性以及处理结果的差异性，故从中选取了2个典型案件。另外，通过百度搜

索到了其他2个具有可比性的编造、故意传播虚假信息的案例。

通过仔细对比以上四个案例，可以发现编造、故意传播虚假信息行为在同一时间段的不同地区被施以不同的处罚，存在同案不同判、处理结果不尽相同的现象。

二、编造、故意传播虚假信息罪在司法适用中的问题

（一）虚假信息具体界定难且与虚假恐怖信息冲突

在上述四个案例中，虚假信息内容涉及因拆迁、交通事故引发的伤亡，抢小孩、卖器官等犯罪行为。这些虚假信息很明显不属于具有爆炸、生化和放射威胁的恐怖信息，但都是日常生活中经常发生，且都会使人感到十分紧迫的信息，所以比较容易导致公众作出错误判断。因此，上述四个案例中的虚假信息完全符合误导性、严重紧迫性、非恐怖性的特征。本罪中的“险情、疫情、灾情、警情”在司法认定中，有时会出现界定不一致的困境。虽然目前在司法实践中还未出现本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪在司法认定方面的冲突，但是2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款和2013年《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6 条分别将“突发传染病疫情等灾害信息”“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等信息”归入到“虚假恐怖信息”。显然，“虚假恐怖信息”范围一次又一次扩大，使得其与“虚假信息”的内容越来越趋同。在不久的将来，本罪的虚假信息和虚假恐怖信息的区分将成为司法实践中的重大问题。毋庸置疑，本罪的虚假信息是非恐怖性的“险情、疫情、灾情、警情”。今后，虚假恐怖信息应排除不具有恐怖性的重大灾情、重大疫情，将其严格限定在刑法法条规定的虚假信息范畴内。在司法解释还未及时修正的情况下，如果行为人编造、故意传播虚假的、非恐怖的重大疫情或灾情时， 行为人的行为该如何定性？本文认为，根据法规竞合及特别法优于一般法的原则，当行为人所实施的犯罪行为同时符合编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成要件时，应该认定该行为人构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

（二）“两高”关于编造、传播的解释存在冲突

2013年最高人民检察院《关于印发第三批指导性案例的通知》（以下简称《通知》）指出，“编造恐怖信息后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪 ；编造虚假恐怖信息后向不特定对象传播的，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。”《解释》第 1 条指出，编造是指编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的行为 ；传播是指明知是他人编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会的秩序。可见，“两高”对编造、传播的解释存在不一致，且划分标准不同。具体表现在：

1.《通知》是根据传播对象是否特定进行区分，认为编造不包括向不特定人的传播 ；而《解释》则根据行为人是否为虚假信息编造者进行区分，认为编造是自编自传的行为，包括向不特定人的传播，传播则是传播他人编造的虚假信息的行为。

2.根据《解释》，在司法实践中只用区分虚假信息的编造者是否为行为人即可定罪量刑。而根据《通知》，司法适用中要区分传播对象是否特定，何种情况下是传播对象特定，何种情况变为传播对象不特定，是否存在传播对象不特定的情况等等。

“两高”的规定不一致，也势必导致在办理此类案件中出现对编造、传播行为认定的不一致，进而影响具体的定罪量刑。在案例一、二中，两被告人没有直接对现有的视频、图片和文字进行传播，而是进行了严重的修改，再进行传播，这是一种自编自传的行为， 属于本罪的编造行为，而非单纯的故意传播行为。本文认为，两被告人应被判定为编造虚假信息罪，因为行为人的编造行为中理应包括后续的传播行为，而非编造、故意传播虚假信息罪。

（三）“严重扰乱社会秩序”的适用标准不明确

“严重扰乱社会秩序”缺乏具体明确的规定，容易造成司法适用中的扩大化。行为人编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情时，当事人应负刑事责任， 还是给予行政处罚，关键在于这一行为是否“严重扰乱社会秩序”，故十分有必要对其进行单独明确的规定。事实上，由于“严重扰乱社会秩序”适用标准不明确，已经在司法实务引起了一系列的适用不统一的问题。法律实务部门在取证时，一般情况下只要引起了网民的强烈反响，大量地浏览、转发虚假信息，就会认为该行为可以适用严重扰乱社会秩序的标准。然而，网民的何种反响可以被认定为“强烈”，浏览、转发的虚假信息数量多少可以被认定为“足够多”，即何种情况属于“扰乱网络空间秩序”，这必将导致智者见智，仁者见仁的混乱局面。另外，正是由于“严重扰乱社会秩序”的标准未确定，导致同类案件刑期相差甚远，有的被告人被判处有期徒刑 2年，有的被告人才被判处有期徒刑 6 个月，有的仅给予行为人行政处罚。在案例三和案例四中，行为人都是在朋友圈编造了抢夺小孩的虚假信息，案例三中的虚假信息是一个人作案，案例四中的虚假信息明显更加紧迫与严重，不仅涉及到团伙作案还牵涉到器官贩卖，会引起更大的社会不良影响，且更易严重扰乱社会秩序。然而，案例三对行为人处以刑事拘留，案例四仅给予行政处罚。显然，行为结果没有明确的适用标准，缺乏可操作性，必然会导致认定罪与非罪，以及处罚幅度的巨大差异。在司法实践中，法律工作者往往忽视了结果要件的认定，无形中使本罪从结果犯变成了抽象的危险犯，改变了犯罪成立的构成条件，扩大了刑法的打击范围。

（四）网络犯罪帮助行为认定存在争议

编造、故意传播虚假信息罪具有技术性，行为人实施犯罪不仅需要利用自身储备的技术，而且可能需要他人的技术帮助。那么该提供技术帮助的人应被认定为编造、故意传播虚假信息罪，还是被认定为帮助信息网络犯罪活动罪？另外，如果实施编造、传播虚假信息的行为人，发布虚假信息后立即被删除，未造成“严重扰乱社会秩序”的后果，那么，此行为人就不构成编造虚假信息罪。按传统的共犯观点，主犯不构罪，从犯也不构罪，那么该提供技术帮助的行为人也不构罪。然而，如果该提供技术帮助的行为人为多个危害性小的编造、故意传播虚假信息的实行行为提供技术帮助，这种“一对多”的帮助行为显然具有严重的危害性。若该帮助行为无法受到法律的制裁，则明显不符合罪刑相适应原则。这种情况下又该如何定罪，也需要有关规定予以明确。

三、规范编造、故意传播虚假信息罪司法适用的建议

（一）明确虚假信息的范围

目前，评价编造、传播虚假信息的犯罪体系有一定局限性，不能完全规制其他危害更大的虚假信息。虽然《刑法修正案（九）》将四种虚假信息归入到了刑法的评价范围，扩大了虚假信息的范畴，但是仍然没有囊括社会中出现的所有同质虚假信息。本文认为，不管虚假信息属于何种具体的信息类别，只要其形成了严重扰乱社会秩序的后果，这种虚假信息就应该受到刑法的规制，这才是虚假信息犯罪治理的重点。因此，与重大公共利益有关的虚假信息，如有关政治决策、军事情况等虚假信息也应被纳入刑法规制范围内。另外，在司法实践中，本罪的适用范围与编造、故意传播虚假恐怖信息罪存在重叠，难免会造成司法适用中的一系列困境。因此，立法者应该依照刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规制范围进行调整，只限于具有爆炸、生化和放射威胁的信息、以及其他与恐怖活动相关的信息，以彻底解决两罪在适用上的矛盾， 使两罪都能够发挥最大效用，以维护刑法的权威。

结合本文四个案例，“险情”是指危急的情况可能出现一部分危害结果或者还没出现危害结果，需要尽快加以控制以防止更坏结果出现的情况；“疫情”应该是已经发生了，但尚未结束这个期间内，发生在人、动物、植物或三者之间的可传染的疾病，以及发展的动态情况；“灾情”一般具有可预测性，必须是还未发生，但马上要发生；“警情”一般是指已经发生了的，内容可以涉及犯罪行为、普通扰乱治安的行为。因此，上述四个案例的虚假信息具体应该属于本罪的“警情”。

（二）明确编造、传播行为之间的关系

本罪是选择性罪名，其行为方式包括编造行为和故意传播行为。《解释》将本罪中的编造行为与传播行为明确规定为 ：编造虚假信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的，认定为编造虚假信息罪 ；明知是他人编造的虚假信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，应认定为故意传播虚假信息罪。因此，当一行为人同时实施了以上两种行为，才可以被认定为编造、故意传播虚假信息罪。另外， 由于本罪是选择性罪名，以及根据同种数罪不并罚的原则，如果行为人在同一时期实施了多个编造、故意传播虚假信息的行为时，则不实行数罪并罚，只成立编造、故意传播虚假信息罪一罪。但是如果行为人在不同时期实施了多个编造或故意传播虚假信息的行为，则应成立数罪。因此，只有明确了编造与故意传播的内涵，才能准确定罪，避免同案不同罪名，做到司法实践的统一。

（三）明确“严重扰乱社会秩序”适用标准

在法律实务中，法律工作者往往收集的证据中， 大部分用来证明案件嫌疑人的犯罪事实，即犯罪行为是本案的被告人所为。这就容易悖离罪刑法定原则， 扩大打击范围，将一些没有达到“严重扰乱社会秩序” 程度的行为也归入刑法规制的范围。故在司法实务中， 法律工作者应该全面收集证据，充分证明行为人的行为已经造成了“严重扰乱社会秩序”的标准。事实上，《解释》第 2 条的规定已经十分详尽。但是鉴于该罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪相比具有特殊性， 为了使法律标准更加明确，具有操作性，建议根据本罪的特殊性，参照《解释》第 2 条的规定，对本罪中的“严重扰乱社会秩序”进行专门的规定。首先，可以对“严重扰乱社会秩序”的内涵进行概括解释，在内心形成价值判断。其次，进行逐条规定具体情形， 这样不仅可以明确指引公众，而且有利于法律工作者正确适用法律。当然在全媒体时代，更需要建立网络空间和社会秩序的复合判断标准。为了判断虚假信息在网络空间的危害程度，可以通过统计各种数量，如转发数量、评论数量、下载数量等，来综合推断虚假信息的传播范围有多广、影响程度有多深。最后，可以多角度、多方位地对虚假信息带来的负面影响进行综合判断，如虚假信息对政府部门、社会组织、企事业单位正常运行的影响，对当地民生的影响、给经济带来的影响等。在网络空间与现实社会并存的时代大背景下，网络空间与现实社会有着重大差别，再加上网络的特殊性，适用于网络空间的应当是有别于现实社会的行之有效的独特标准。故在网络空间对造成严重扰乱社会秩序的认定需要结合编造、传播虚假信息行为对网络空间秩序和现实社会秩序的双重影响结合来判断。

（四）明确“其他媒体”的范围

在网络3.0时代，行为人可以随时随地利用微博、微信、论坛等编造、传播虚假信息，故大部分编造、传播虚假信息行为发生在网络媒介上，但是行为人还可能通过在公共场所发表宣讲、发放宣传单、发送短信、写大字报等多种形式的传统手段，实施编造、传播虚假信息的行为。因此，在重拳打击利用网络媒体进行编造和传播虚假信息行为的同时，也不能轻视利用传统媒体实施犯罪所形成的破坏结果，因为二者的社会危害性相当，只是犯罪的媒介不同而已。增加本罪的立法目的是打击传播虚假信息的犯罪行为，所以不管行为人利用何种媒介进行传播，都不影响本罪的定罪。因此，对于本罪中“其他媒体”的范围，理应包括传统媒体，即在打击网络虚假信息犯罪时，不能顾此失彼，存在过度的偏好。

（五）明确网络帮助行为正犯化的认定

传统犯罪中的帮助行为在网络时代的地位已经发生了颠覆性的改变，网络帮助行为已经演变成为一个可以单独评价的犯罪行为。在信息时代，网络帮助行为通常以提供网络技术支持为手段为网络犯罪行为提供帮助。因此，在网络空间最典型的犯罪形态就是提供技术支持的帮助行为和实行行为相结合。［5］在司法适用中，与传统的帮助行为不同，网络犯罪帮助行为不断异化，无疑给本罪共同犯罪的认定带来全新的挑战。网络空间中，本罪的大量帮助行为逐步突破了在犯罪中的附属地位，开始占据主导地位，成为实行行为不可缺少的重要部分，具有严重的社会危害性，而且帮助行为人具有独立的主观与独立的客观行为，对其进行独立规制势在必行。另外，在编造、传播虚假信息行为人不构罪的前提下，前文“一对多”的帮助行为就不能认定为本罪的共同犯罪，而无法受到法律的制裁，这将明显不符合罪刑相适应原则。《刑法修正案（九）》的修改也看到了网络帮助行为正犯化的趋势，在第286条之一中新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪，在第287条之二新增了帮助信息网络犯罪活动罪，立法机关新增两罪，正是为了适应网络帮助行为正犯化趋势做出的及时回应。这样，就可以将“一对多”的帮助行为人单独定罪。显然，司法实务部门可以选择帮助行为正犯化的评价模式，构建更加合理的罪名体系，以有效填补在网络空间中本罪共同犯罪评价和制裁上的漏洞。

注释 ：

［1］参见（2016）皖 1225 刑初 77 号刑事判决书。

［2］参见（2016）湘 0821 刑初 150 号刑事判决书。

［3］参见佚名：《宁夏固原男子编造传播虚假消息被拘》，宁夏新闻网 http://www.nxnews.net/yc/ jrww/201612/t20161226_4189767.html， 最后访问日期：2020年3月2日。

［4］参见佚名：《衡阳女子因朋友圈转发虚假消息被行政拘留》， 新浪网 http://hunan.sina.com.cn/news/ s/2016-04-01/detail-ifxqxcnr5124012.shtml，最后访问日期 ：2020年3月2日。

［5］参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》，2016年第2 期。