转自：司法兰亭会
作者：陈文海 ， 北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任
天津市律师协会刑事专业委员会副主任。
取保候审，是刑事案件立案后，公安机关、检察机关、人民法院为了保证办案工作正常进行，而对犯罪嫌疑人、被告人采取的一项有限度地限制其人身自由，并保证其能够随传随到、接受讯问调查的一种刑事强制措施。
一般来说，能够适用取保候审的涉案对象，即使最终依法被认定为犯罪，通常也会被判处缓刑、附加刑等较轻的刑罚，甚至免予追究刑事责任。部分案件经过侦查或审查起诉，就可能被认定为不构成犯罪而直接摊销案件，或者不予起诉。
对于曾经被刑事拘留或者被执行逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果辩护人经过一系列辩护努力，能够将其取保候审，则委托的当事人及其亲属就会将这一情况视为辩护成功的标志性事件之一。在他们看来，无论是“人能出来”还是人“人没进去”，都意味着“没事”了，案件的最终处理结果通常也会比较理想。
基于上述原因，在刑事辩护工作中，对相关的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，正在日益成为大多数刑事辩护律师面临的经常性、基础性工作，也是许多犯罪嫌疑人、被告人亲属办理辩护委托后急于让辩护律师去做的重要工作之一。不仅如此，不少案件的委托人，甚至把受托律师能否成功办理取保候审的承诺，作为是否委托某一律师担任辩护人的先决条件。个别急功近利的不良律师，为了拿到案件辩护权，甚至作出虚假承诺，不惜谎称自己能够为他们成功办理取保候审，也要签下担任辩护人的委托代理合同。这些情况，从委托和受托两个方面，揭示了申请取保候审这一常规辩护工作事项，在整个刑事诉讼阶段具有的特殊地位。实际工作中，作为接受委托，依法履行刑事辩护职责的律师，究竟应当如何代为申请取保候审，掌握哪些技巧，才能有效提高申请成功率，取得理想的辩护效果。笔者结合成功办理的一些真实案件，谈几点肤浅的体会。
一、全面客观地评估受托案件，精准界定犯罪嫌疑人、被告人是否具有取保候审的法定情形对于取保候审的适用情形，刑事诉讼法第六十七条列举了四个方面。具体包括，（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的；（三）患有严重疾病，生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。在上述四项适用取保候审的法定情形中，作为辩护人，应当关注的主要是前两项规定，因为只有这两种情况，才事关案件的实质性内容，才需要辩护人全面客观地进行评估，并根据评估情况决定是否主动出击，申请取保候审。因为没有经过全面科学评估，不顾案件实际情况，只是走程序式的展开取保候审申请工作，无异于撞大运、盲人骑瞎马，不符合刑事辩护律师的基本职业操守。实践告诉我们，要全面客观评估涉案犯罪嫌疑人、被告人在多大程度上存在着取保候审的可能，应当着重围绕以下几个方面：一是看整个案件的性质。我们知道，刑事案件发生后，作为嫌疑人、被告人的亲属，在办理委托手续时，通常都会提供一些零散琐碎的案件信息；即使是曾经参与实施犯罪行为的同案亲属来办理委托手续或者进行咨询，介绍情况躲躲闪闪，片言只语，辩护人仍然可以从其最初提供的案件信息中，经过认真分析，看出事件端倪，从面对案件的严重程度作出预判。
这种情况下，对那些涉嫌故意杀人、重伤害、抢劫、强奸、投毒、爆炸、毒品犯罪，高额诈骗及严重危害公共安全和社会生活秩序的犯罪，以及其他对社会生活中造成重大负面影响、引起媒体热点关注的案件，则需慎重提出取保候审申请。相反，对一些直接涉案情节较轻的案件，比如轻伤害案件、盗窃案件、交通肇事案件、小额诈骗及侵占案件、猥亵案件等，辩护人则可以积极主动申请取保候审。
具有上述条件的案件，涉案犯罪嫌疑人、被告人往往总体涉罪程度较轻，主观恶性较小，可能判处较轻刑罚几率较大。或者通常不用收监，也不具有现实危险性。对这样的犯罪嫌疑人、被告人依法申请取保候审，其现实可能性较大，更具有申请成功的可能。
二是看涉案嫌疑人、被告参与案件的程度。对于一起犯罪案件，嫌疑人、被告人参与的程度，往往反映出其在整个案件中的地位作用，这些情况，直接事关最终定罪后的量刑轻重。所以，也是辩护人可能申请取保候审时应当重点考虑参照的情形。实践中，案件中的下列情况，辩护人决定申请取保候审时应当予以关注：一方面，共同犯罪中，处于从犯或者胁从犯地位，起次要或辅助作用，或被胁迫、诱骗参加犯罪的嫌疑人、被告人；另一方面，涉案的犯罪金额相对较小，情节轻微。或者单位犯罪、团伙犯罪中属于涉案边缘和底层的人员，参与程度有限、参与时间短、次数少的人。三是看是否属于未成年人犯罪，或者涉案犯罪人员有无因身体残障疾患而影响正常生活功能，或者家庭生活极端困难，嫌疑人、被告人系家庭的主要经济来源及无助老人的唯一赡养者等。四是看涉案的嫌疑人、被告人有无前科劣迹。通常情况下，对申请取保候审的犯罪嫌疑人、被告人而言，有前科劣迹的，申请难度大于历史“清白”的，初犯、偶犯的申请较之则相对容易，而交通肇事等过失犯罪较之其他故意犯罪，申请成功可能性更大。总之，只要辩护人用心办理取保候审，不是把申请取保仅仅作为辩护工作中的一个程序性事项，也不仅仅是为了给委托人交差而做个样子，而是全面衡量评估案件客观情况，严格遵循事实证据和法律标准去申请取保候审，就一定能取得理想的申请效果。
二、着眼于案件现实，扎扎实实地制作申请文书，以优质高效的办案能力，为嫌疑人、被告人申请取保候审刑事辩护实践中，辩护人办理申请取保候审，除了及时会见，从总体上了解掌握案件具体情况，对申请取保候审的可行性作出精准评估外，一项十分重要的工作，就是要制作出高质量的申请文书。这些文书，包括在公安机关决定立案并采取刑事拘留强制措施后，辩护人根据案情或家属要求提交的取保候审申请书，更重要的是在侦查机关决定对嫌疑人、被告人提请逮捕后，辩护人向办理审查逮捕的检察官提交的书面法律意见。两个申请文书中，针对对象、提出的时机，决定的机关都有很大区别。从一定意义上说，后者是辩护人根据刑事诉讼法第八十八条第二款之人民检察院审查批准逮捕，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”等相关规定，辩护人积极主动而为的法律行为，更具有主动出击进行辩护的意味。无论是向侦查机关提交取保候审的书面申请，还是在公安机关报捕后要求检察机关听取辩护意见，都是这一阶段辩护人最为重要的辩护事项。具体到如何制作相应的法律文书，应当把握如下环节：首先，从内容上，辩护人提交的取保候审申请书，应当侧重于阐述涉案嫌疑人、被告人的涉罪行为不符合刑诉法规定的刑事拘留情形，只适合取保候审；辩护人对于经过分析判断，认为涉案嫌疑人、被告人之行为根本不构成犯罪，或者情节显著轻微，或者有不构成犯罪证据的，则应当及时果断提出要求依法释放嫌疑人、被告人的申请诉求。我们知道，刑事案件进入诉讼程序，其标志性事件是办案机关采取刑事拘留的“抓人”强制措施。因此，在这一阶段的取保候审申请，一方面，要强调涉案嫌疑人、被告人不具备适用刑事拘留的法定情形，争取早日放人。另一方面，要重点阐述采用取保候审措施才有利于案件的依法侦办和最后处理。
这里必须注意，在形成申请取保候审文书时，对不适用刑事拘留措施的论述，一定要紧密围绕刑事拘留的法定条件，突出论述嫌疑人、被告人不“具有企图自杀、逃跑可能”、不“具有毁灭、伪造证据或者串供可能”这两个重要方面。
因为对众多刑事案件来说，一旦公安机关立案采取刑事拘留强制措施后，作为原本拘留法定情形的其它条件，诸如犯罪后被指认、身边住处有犯罪证据、住址身份不明、流窜作案结伙作案可能等等当初用来拘留的情形，大多都会在涉案的嫌疑人、被告人被刑事拘留或或者逮捕后消失，相应规定列举的拘留情形也不再具备现实意义。
因此，在嫌疑人、被告人被刑事拘留并提请逮捕之前，提出取保候审，一定要把前述涉案嫌疑人、被告人没有自杀逃跑可能、不具有毁灭伪造证据可能等相关内容作为重要依据，写入文书，提供证据，充分阐述。同时，再结合具体案情强化申请请求。只要这样，才能提高侦查阶段刑事拘留期间取保候审申请的成功率。其次，当检察机关负责审查逮捕的办案人员应辩护人要求，听取辩护人意见时，应着重阐述涉案的嫌疑人、被告人达不到需要逮捕的法定条件。因为，从办案程序上讲，只要检察机关不批准逮捕，公安机关通常只能把涉案的嫌疑人、被告人取保候审，把人放出。这也是这一阶段辩护工作初步成功的标志。这里特别需要注意这样一个环节，就是在公安侦查人员决定向检察机关报捕时，辩护人一定要力争与公安机关的提请逮捕材料同步报送，或稍早于公安机关向审查逮捕的检察人员，提出建议不予以逮捕的书面法律意见。这样做的结果，一方面，可以防止由于侦查机关的报捕意见和案卷优先到达，而导致检察人员对案情的认知受报送意见引导而先入为主，有失偏颇；有利于在案情介入时间上，实现辩护意见和提请逮捕的意见的等量齐观，同频共振，让审查逮捕的办案人员真正做到一碗水端平。另一方面，可以防止因案情简单，检察机关的承办效率过快而造成辩护人的法律意见相对迟到。这一点非常重要。笔者在办理某直辖市一起寻衅滋事案件过程中，被立案采取刑事拘留强制措施的一方，有曾某等共6人涉案。案情相对简单：即曾某等6人因高考中的而聚餐庆祝并适量饮酒，餐后六人又同乘一部电梯到相邻的歌厅唱歌。乘坐电梯时，同梯内还有两个就餐的客人同行下楼。电梯行驶中，明显饮酒过量的两人中，一人用拳头猛力击打运行中的电梯。曾某一方的一人就悄悄地和同来的就餐同学低声耳语议论。不料，电梯停稳后，曾经击打电梯的人走出电梯，一把揪住对其进行议论的曾某一方人员，劈头盖脸拳打脚踢，曾某等人当即予以还击。混战当中，曾某一方有人用晚餐剩下的瓶装啤酒，连瓶带酒一起击打对方头部；而对方两人也同样出手对曾某等人予以还击，殴斗中双方互有受伤人员。在有人报警后，公安人员赶到，当晚决定对曾某等6人以寻衅滋事罪刑事拘留。对击打电梯又挑起事端主动打人的对方两人，公安机关联系医院诊断救治后又送回家中。这一事件发生后，笔者接受委托担任6人中曾某的辩护人。接受委托后，辩护人第一时间会见曾某，了解了详细案情经过。之后，辩护人围绕对方首先在电梯内酒后击打电梯，在公共场所进行滋事；对方首先动手殴打曾某一方人员，并继而引发混战，论证对方才是真正的寻衅滋事者；围绕对方酒后击打电梯的违法行为在先，曾某一方对其违法行为品头议论是正当行为，并无过错，论证对方行为的违法性；从双方发生互殴，均有伤情，而侦查机关只给对方做伤情鉴定，置曾某一方伤情于不顾，且进而单方面对曾某等6人采取强制措施，违背事实真相，缺乏足够法律依据，明显执法不公等三个方面和侦查办案人员交涉，并提交了取保候审的书面申请。
在侦查机关不予采纳辩护人申请，后辩护人继而又及时提交检察机关建议不批准逮捕意见书。对这种明显急迫，存在问题的案件，在刑事拘留期限即将届满之际，辩护人专门将建议检察机关不予逮捕的法律意见，并辅之相应的证据材料，直接交到受案检察机关领导手中。
做到了让审查逮捕办案检察官领导从辩护渠道了解案件真相，再批转给业务部门掌握情况，防止后续承办人员看到公安机关报捕的案卷材料而错误地先入为主。经过几番沟通交涉，检察机关最终没有批准公安机关对曾某6人的提请逮捕意见。6人被取保候审后不久，公安机关撤销了本案。
事实说明，只要辩护人全面了解案情，准确认定涉案事实，掌握好相应的法律证据标准，并把握好提出取保候审和不予逮捕法律意见的时机，取保候审申请或者不予批准逮捕的法律意见，一定会富有成效。
三、高度重视捕后取保候审措施的连续争取工作，适时申请进行羁押必要性审查，确保相关的犯罪嫌疑人、被告人，不被错误地逮捕拘押检察机关是国家的法律监督机关。开展羁押必要性审查，是刑诉法几经修改后，国家赋予检察机关的一项重要监督权力；是检察机关依法行使检察职能，防止滥捕错捕，先捕后侦，恣意扩大侦查办案人员权力，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要内容。为此，刑事诉讼法第九十五条明确规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这一重要规定，也为辩护人充分履行辩护职能，推动检察机关实施羁押必要性审查，进而纠正不当逮捕措施，实现对涉案嫌疑人、被告人取保候审，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，提供了法律支撑。
为了保证检察机关正确履行审查逮捕的监督职能，最高人民检察院自2001年到2016年，先后会同公安部，颁发了多个文件，包括《关于适用强制措施的有关问题的规定》（2000年8月28日）、《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（2001年8月6日）、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》（2015年10月9日）等多个文件。
这些不同时期发布的关于适用逮捕强制措施的文件，一个特别重要的进步趋势，就是强调在侦查办案工作中，对涉案的犯罪嫌疑人、被告人，一定要进行认真审查，严格执行逮捕的法定条件。
文件特别强调要从办案的社会效果出发，坚持少捕慎捕，可捕可不捕的，一般不捕；被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，一定要有被逮捕必要才捕，否则不能逮捕。为此，最高检察院和公安部在《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》中，制定了明确的达到可以逮捕的“危险性”条件的具体标准，列举了这些危险性中“可能实施新的犯罪”、有“危害国家安全、公共安全或者社会秩序现实危险性”、有“可能毁灭伪造证据，干扰证人作证或者串供”、有“对被害人、举报人、控告人打击报复”，以及有“企图自杀或者逃跑”危险性等五大方面、二十多项，关于如何界定嫌疑人、被告人有无社会危险性的具体的、具有可操作性的，“看得见、摸得着”适用法律标准和内容。其立法本意，就是对不具有上述危险性因素的犯罪嫌疑人、被告人，一律不适用逮捕强制措施，能释放的释放，能取保候审的取保候审。这些文件规定，不仅是公安、检察机关办理逮捕案件的重要遵循，也是辩护人依法启动案件羁押必要性审查，为嫌疑人、被告人争取取保候审机会的重要法制依据。辩护实践中，在检察机关自行启动逮捕案件羁押必要性审查的同时，辩护人还应当根据最高人民检察院《办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的通知精神，依法主动向检察机关提出书面申请，责成检察机关认真进行羁押必要性审查。对符合上述关于“逮捕社会危险性”文件第十七条、第十八条规定的嫌疑人、被告人，辩护人要理直气壮地提出释放或者取保候审的具体请求，检察机关则应当严肃责成办案机关办理变更强制措施，依法对嫌疑人、被告人取保候审或予以释放。必须明确，根据高检会（2015）9号文件，《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》精神，人民检察院审查逮捕，公安机关侦查刑事案件，都必须十分重视有罪证据，特别是能够证明犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性证据的收集和审查判断；公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，必须同时移送涉案犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的证据；对公安机关移送的上述证据，检察机关要严格审查，并重点审查移送证据是否能够证明犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性。凡达不到这一证据“危险性”条件的，就不应当批准逮捕。因此，作为辩护人，这一环节中，一定要牢牢掌握上述法律武器，在和办案检察官的具体沟通和提交书面意见时，始终要抓住“社会危险性”这个逮捕条件中的核心证据标准，紧紧围绕文件列举的五个方面，20余项可操作的具体危险性标准，全面客观分析，深刻论证阐述，说明犯罪嫌疑人、被告人不具有社会危险性，有理有据地提出羁押必要性审查及变更逮捕措施为取保候审的事实和法律依据。实践中，辩护人根据上述刑事诉讼法及上述相关法律文件的规定，通过羁押必要性审查，成功地为多起在案嫌疑人、被告人办理成取保候审，有的后续被撤销案件，或者仅对被告人处以缓刑等其他较轻的刑罚。这些做法，在辩护工作实践中越来越展现出广阔的天地和强大生命力，正日益成为辩护人最有效的辩护手段和方式之一。
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