危害珍贵、濒危野生动物罪的认定

来源：本文系四川大学法学院研究生科研创新项目“突发公共卫生事件网络舆情治理的法治进路”（sculaw20200112）的阶段性成果。本文刊登于《中国检察官》杂志2021年6月（经典案例版）

作者：何天秀，四川大学法学院刑法学硕士研究生

原标题：

危害珍贵、濒危野生动物罪的认定*——以“深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”为例

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摘  要：关于珍贵、濒危野生动物的认定，聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动物是否都属于刑法打击的犯罪对象，司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和目的解释看，应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断，危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在“法益性的欠缺”，同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则，应结合法益侵害说判断行政违法和刑事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代，危害珍贵、濒危野生动物罪为代表的环境犯罪，前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩，法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。

关键词：珍贵、濒危野生动物 法益 违法性判断 违法性认识

全文

一、问题的提出

危害珍贵、濒危野生动物罪规定在刑法第 341 条第 1 款，与一般自然犯的刑法评价不同，其属于环境刑法分支，是一种典型的法定犯，犯罪认定需要双重的违法性评价，首先是行政违法的认定，最后进行刑事违法性的实质判断。刑法第 341 条的罪状是简单罪状，以空白罪状“非法”表述猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物犯罪，只简单规定罪名与刑罚，但是构成要件中的行为对象、禁止内容则委之于有关野生动物保护法律法规。因此，审视该罪前置法设置的科学性以及与刑法的衔接关系具有重要的理论意义。

［深圳鹦鹉案］2016年4月初，被告人王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉（经鉴定，系绿颊锥尾鹦鹉，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，人工变异种）贩卖给朋友 ；同年 5 月 17号，公安机关在王鹏宿舍查获该种绿颊锥尾鹦鹉 35只（人工变异种）、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1 只（前述鹦鹉都被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》）。王鹏以犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下被二审法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3千元。［1］

［大学生掏鸟窝案］2014年7 月，被告人闫啸天分两次非法猎捕燕隼及隼形目隼科动物共16 只，购买凤头苍鹰1 只（经国家林业局鉴定均系国家二级保护动物），被法院判处非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10 年，并处罚金人民币 5 千元 ；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑10年 6 个月，罚金 1 万元。［2］

近年来，珍贵、濒危野生动物犯罪数量增多，引发社会广泛关注， 尤其是经媒体披露的“ 深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”，争议焦点集中在对珍贵、濒危野生动物的认定标准以及“不知法能否免责”。司法如何尊重常识、常情、常理引发学界争议。

二、珍贵、濒危野生动物的认定

（一）基于规范层面的认定

危害珍贵、濒危野生动物罪责任形式是故意，无论行为内容表现为何种形态，都要求行为人明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。刑法和《野生动物保护法》对何为珍贵、濒危野生动物都没有明确规定，法律规范层面的认定源于最高人民法院2000年发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

我国现行有效的《名录》有部门规章《国家重点保护野生动物名录》和《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，CITES公约附录一应包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种，附录二应包括目前虽未濒危灭绝，但如对其贸易活动不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。根据《解释》第 10 条，公约附录一、二中所列的原产地在中国的物种，按《名录》所规定的保护级别执行，非原产于中国的，根据其在附录中隶属的情况，分别按照国家一级或二级重点保护野生动物进行管理。

可见，司法解释为我国加重了国际公约义务，尤其是司法实务中有争议的人工繁育物种，不加区分都被纳入国家重点保护野生动物管理，保护力度相较于公约执行得更加严格。

（二）基于解释学立场的分析

立足于文理解释角度，“珍贵、濒危”野生动物首先必须是野生动物，然后要求是珍贵或者濒危的物种。根据《现代汉语词典》释义，“野生”与“家养”相对，是指“生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培”［3］，是一种天然的、未经人类驯化的野生状态，从词典文本语义角度看，其与“人工驯养繁殖”涵义互斥，司法解释将人工驯养繁殖的物种纳入“野生动物”管理保护，超出了“野生动物”含义的范围。

危害珍贵、濒危野生动物罪是典型的法定犯，“行为的违法性以违反行政法律法规为前提”［4］，但现有的行政法律规范并未把人工驯养繁殖的动物包括在“野生动物”概念之下。《野生动物保护法》规定了野生动物和人工驯养繁殖动物栖息地、资源普查、致害补偿的区别对待；将国家重点保护野生动物和人工驯养繁殖物种分别纳入不同的名录管理，列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的可以排除在国家重点保护野生动物名录之外，实行不同的管理措施。可见，人工驯养繁殖的野生动物并非当然就属于国家重点保护的野生动物。

全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国刑法释义》对“珍贵、濒危野生动物”有一个权威的解释［5］，并未把人工驯养繁殖纳入“珍贵、濒危”语义范围。经过人工驯养繁殖的国家重点保护一、二级野生动物，如果经过多代人工繁育后，技术成熟稳定， 产生明显的进化变异，数量上也已能够商业化开发利用，其珍贵性和濒危性面临拷问，对其收购、运输、出售的社会危害性并不如纯野生动物资源那样严重。《解释》对“珍贵、濒危”概念的界定，超出了刑法用语可能的含义，不当地扩大了刑法打击范围。

（三）合理界定珍贵、濒危野生动物范畴

珍贵、濒危野生动物的认定难题主要在于人工繁育物种是否都属于刑法第341条规制范围。鉴于司法实务中该法律适用问题突出，2016年最高人民法院研究室出具了《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》，提到 野生动物的定罪量刑标准应区别于数量规模大大增加 的人工驯养繁殖物种。虽不是正式的司法解释，但表明国家有关部门已经注意到应区分野生动物的珍贵濒 危性、野生性和规模数量的不同，采用不同保护措施。此外，人工驯养繁殖野生动物内部也有差异。《浙江省陆生野生动物保护条例（2004修正）》第44 条规定， “陆生野生动物，包括已经人工驯养繁殖但未产生进化变异的陆生动物”，其以“是否产生进化变异”作为区 分关键。今年2月1日，国家林业和草原局、农业农村部联合公布新调整的《国家重点保护野生动物名录》中，有60 余种动物被标注“仅限野外种群”，精细区 分背后是对野生动物分级分类保护理念的贯彻。

因此，驯养繁殖的国家重点保护野生动物并不全然都属于珍贵、濒危野生动物范畴，其与珍贵、濒危野生动物的界限在于是否有刑法意义上的珍贵性、濒危性。人工繁育物种如果系商业性经营利用，经家养状态出生或多代驯养后繁殖，且在生物学意义上产生了明显的基因、形态进化变异，繁殖技术成熟并且种群数量极大增多的，不再面临稀缺性和濒危性，应被排除在“珍贵、濒危野生动物”范畴之外。有的人工繁育物种虽系家养状态下出生，但基因、形态没有发生明显变化，种群数量亦没有大幅增加，不具备野外自主生存条件的，如公益性园养动物、野生动物收容救护机构动物仍然属于珍贵、濒危野生动物。基于《野生动物保护法》的分级分类保护理念和刑法规范保护目的，《解释》的修订工作应早日提上日程，以更好实现罪责刑相适应。

三、危害珍贵、濒危野生动物罪的违法性判断

珍贵、濒危野生动物的认定是构成要件该当性中行为对象的识别问题，以“深圳鹦鹉案”为例引发的争议还在于，司法解释尚未对珍贵、濒危野生动物认定作出修改之前，能否从违法性层面予以出罪？刑法禁止的是侵害法益的行为， 构成要件该当的事实只有经过违法性的评价，才能成为不法类型；违法性判断是对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断。［6］

（一）秩序法益的纠偏

刑法第341 条位列于第六章“妨害社会管理秩序罪” 第六节“破坏环境资源保护罪”之中，基于同类客体的共同属性，危害珍贵、濒危野生动物罪侵害的法益，通说认为是珍贵、濒危野生动物的保护管理制度，是一种秩序法益。这些秩序通过《野生动物保护法》《陆生野生动物保护实施条例》和《水生野生动物保护实施条例》等行政法律法规构建，意味着刑法的管理秩序法益有赖于前置法所确立的秩序或管理制度。因此，秩序法益侵害就被定义为义务违反，可能落入法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪、存在“法益性的欠缺”困境。［7］

行政违法和刑事不法难以区分。理论界关于行政违法与刑事不法的界分主要学说有“质的区别说”“量的区别说”和“质与量的区别说”三种，或是“质的价值差异”，或是法益损害性与行为危险性量的差别。无论采取何种学说，至少行政违法性和刑事违法性的判断是有本质区别的。采纳秩序法益，一旦违反前置法规定的管理制度，就符合犯罪构成进入刑事不法的评价，那么一般轻微的行政违法行为与有严重法益侵害、社会危害性的刑事犯罪就难以区分。比如《野生动物保护法》第27条规定国家重点保护野生动物的出售利用需要经省级政府野生动物保护主管部门批准；第28条规定人工繁育类只需凭人工繁育许可证即可销售利用，两者的保护管理制度对比起来一严一松。如果认为珍贵、濒危野生动物犯罪侵犯的法益是保护管理制度，那么一旦有未取得人工繁育许可证就出售野生动物的行为，即构成刑法第341 条的“非法”进而入罪，这模糊了行政违法与刑事犯罪的界限，更可能导致行政权力的不当扩张。

在环境犯罪的法益保护问题上，学界形成对立的观点是“人类中心主义法益观”和“生态中心主义法益观”。［8］ 前者认为环境保护的目的在于保护人类自己，环境犯罪是以环境本身为行为对象、人身和财产为法益载体的犯罪，将生态环境法益视为人类存在的工具予以间接保护；后者主张环境自身就是环境犯罪的保护法益。两种法益观都有一定片面性，前者拘泥于与人类相关的传统法益保护，后者可能陷入法益的虚无，而且并非所有环境要素都值得被刑法保护，避免造成抽象危险犯的扩张。

基于上述两种主张固有的缺陷，学界逐渐在接纳“生态的人类中心主义法益观”，兼具生态法益和传统法益，将独立于人身、财产利益但又与人类社会核心利益紧密相关的生态利益作为其保护利益。生态利益是一个复合概念，不同的环境犯罪侵犯的具体生态利益并不全然相同，回归危害珍贵、濒危野生动物罪保护的法益，自然不应局限于管理制度或者秩序，而应是珍贵、濒危野生动物资源、物种多样性和生态环境，以防止珍贵、濒危野生动物物种灭绝，这也与刑法第341 条行政前置法《野生动物保护法》第 1 条传递的立 法精神保持着法秩序的统一。

（二）刑事违法性的判断

违法性判断的起点，要看行为是否对法益造成侵害或威胁。法定犯是双重的违法性评价，首先是依据前置法判断行政违法性，最后进行刑事违法性的实质判断，不仅是指违反国家规范即法秩序的命令、禁止， 实质上是对法益的侵害与威胁。

1. 罪刑法定原则下保障前置法效力位阶

刑法第341 条简单罪状表述中“非法”是空白罪状，犯罪构成要件中的行为对象、禁止内容委之于有关野生动物保护法律法规。该刑法条款行政前置法律有《野生动物保护法》，行政法规有《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》，部门规章有经国务院批准发布的《国家重点保护野生动物名录》和国务院林业主管部门直接核准的《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》。

刑法第96 条已对空白罪状“国家规定”的效力位阶层次做了明确要求，即不得低于国务院发布的行政法规和措施，2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定以国务院办公厅名义制发的文件，符合条件的也视为“国家规定”。前述部门规章《名录》是否属于刑法空白罪状可以直接援引的行政规范引发争议，毕竟其制定主体、过程和审查的严格程度都不及法律和行政法规，在一定程度上冲击了罪刑法定原则。《解释》将珍贵、濒危野生动物的认定直接委之于《名录》而未作出明确解释，如果不熟悉《名录》，普通民众也难以明确认知何为珍贵、濒危野生动物，犯罪构成要件的该当交于部门规章《名录》，冲击着罪刑法定原则的实质侧面明确性原则。《名录》决定了珍贵、濒危野生动物犯罪的构成要件行为对象“珍贵、濒危野生动物”，其效力位阶属于部门规章，可以考虑的是经国务院批准或国务院林业主管部门核准后，以国务院办公厅名义制发，以此不仅形式上符合刑法第96 条“国家规定”的效力位阶和范围约束，而且其立法主体、制定过程、审核程度更加严格，《名录》对“珍贵、濒危野生动物”物种的纳入和删减调整也更加审慎。

2. 区分行政违法与刑事不法

法定犯中刑事违法性以行政不法为前提，应遵从法益保护立场对法定犯刑事违法性进行独立判断。司法者的目光要在事实与规范之间反复流转，空白罪状的适用仅强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，要从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。［9］行政违法与刑事不法的区别在于，前者仅仅侵犯行政管理秩序，后者侵犯了值得刑法保护的法益。判断行为是否具有刑事违法性，可结合我国刑法第 13 条“但书”规定，具体分析行为的危害程度是否符合刑法对犯罪行为社会危害性的“质”与“量”的规定。

行政违法与刑事不法“质”的区别，在于行为是否侵害法益。危害珍贵、濒危野生动物罪侵犯的法益是珍贵、濒危野生动物资源、物种多样性和生态环境，“深圳鹦鹉案”中王鹏出售的是自己繁殖的变异种鹦鹉，虽违反行政许可规定未持有人工繁育许可证，但没有达到破坏野生动物资源的程度，且通过繁殖增加了物种数量，不具有法益侵害性，只是行政违法行为。“量”的区别，在于法益侵害的程度差异，如果行为具有法益侵害性但并未达到值得科处刑罚的程度可以出 罪。刑法处罚严重的法益侵害行为，我国犯罪概念强调定量因素，体现在刑法总则“但书”和刑法分则条文量刑情节“情节严重”“数额较大”“多次”等方面。刑法第341 条中有结果加重的“情节严重”“情节特别严重”规定，但是第一档量刑并无犯罪情节考量。对于该条款没有明文规定情节作为量刑因素的，判断刑 事不法可以考虑犯罪情节是否符合“但书”规定，如果情节显著轻微危害不大的不宜以犯罪论处。“情节严重”的判断，除了参照《解释》的数量标准，还应综合考虑是否损害生态环境、破坏生物多样性。总之，判断法定犯是否有刑事违法性，司法人员必须以法益 为指导解释具体犯罪构成要件，不得将行政违法的结 论直接作为刑事不法的认定依据。

四、危害珍贵、濒危野生动物罪的违法性认识

“深圳鹦鹉案”和“大学生掏鸟窝”等典型案例的刑法适用疑难还集中在行为人是否有“违法性认识错误”以及“违法性认识”判断标准的适用问题。

（一）违法性认识及其理论面貌

1. 违法性认识错误

“违法性认识”，是行为人对其行为具有违法性的一种主观上的认知，大陆法系中，因为德日刑法并没有明确规定故意概念，故在讨论违法性认识问题上一般不从正面讨论，而是讨论“违法性认识错误”的问题，指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着认识错误，又称为法律认识错误。［10］

“违法性认识”问题的研究有着特定的时代背景。传统的刑事犯罪比如财产犯罪、人身权利犯罪等自然犯，刑法朴素的价值判断与社会伦理具有一致性，行为人直接借助伦理规范就能知道行为的违法性，违法性认识是一种道德直觉的“知法推定”。现行刑法随着经济社会变迁，“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重。”［11］相对于自然犯，法定犯的犯罪构成特点、行政从属性决定了其社会伦理评价的弱化，一些行为仅凭生活常识难以知晓是否为刑法所禁止，尤其是我国经济发展地区差异大，法定犯的“法盲”数量剧增，“不知法者不免责”的法谚冲击着刑法责任主义原则。

2. 违法性认识的体系定位

当前，基于德日阶层犯罪体系的知识背景，学界关于违法性认识的属性之争主要是“故意说”和“责任说”。“ 故意说”认为违法性认识是故意的构成要件，理论内部有“严格故意说”和“限制故意说”区分，前者主张无违法性认识则阻却故意；后者主张有违法性认识的可能则不阻却故意，违法性认识错误不可避免则阻却故意。“责任说”认为故意和违法性认识是独立的责任要素，欠缺违法性认识影响罪责但不影响故意。近年来，由“限制故意说”和“责任说” 发展而来的“违法性认识可能性说”逐渐成为学界主流。［12］刑法第 341 条“珍贵、濒危野生动物”是规范构成要件要素，行为人仅仅认识到野生动物而没有认识到系珍贵、濒危的，应排除故意；认识到珍贵、濒危性，但存在不可避免的违法性认识错误的，阻却责任而不构罪。

（二）违法性认识错误的实践判定

理论建构的关键在于何种情况下不追究行为人的刑事责任是合理的，应建立能为司法实践接纳的判断有无违法性认识错误的技术方案。有学者根据罗克辛教授对违法性认识可能性的三个决定条件论述，总结出违法性认识错误不可避免的判断标准有客观事实条件的不允许和行为人已充分发挥主观能动性但仍受限于客观条件两方面，“一是行为人没有机会或客观条件去认识相关法律、法规；二是行为人已经充分努力查找、咨询相关法律、法规（态度），但受自身能力或客观条件限制，仍无法取得正确认识（能力）。”［13］

笔者认为，判断行为人的违法性认识错误不可避免，系阻却责任事由进而出罪的标准有：

（1） 行为人客观上确实不知法，也没有查明法律的机会，如行为人所处地域环境闭塞偏僻，孤绝遗世或行为人系文盲、社会交往少；

（2） 法规范冲突风险如前置法系新修订，行为人短时间内不知一直信赖的法律规范已失效；

（3） 权威机关已对相关问题的法律适用有答复形成官方背书，行为人基于合理信赖不能对法规范有正确判断；

（4） 同案、类案司法裁判认定不构罪，行为人已产生相关行为不违法的合理信赖。

危害珍贵、濒危野生动物罪系环境犯罪，前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩，而且名目琐碎繁多，普通公民并没有义务主动去认知国家制定法，尤其是远离日常生活的管理规范。对于一般公众而言《名录》、国际公约、同案判决书等依法公开公布，普法宣传教育的意义有限。裁判者应该俯下身去体察外行人对于法律的认知水平，行为人极可能因为没有认识到野生动物“珍贵、濒危”的法规范属性而产生违法性认识错误。“大学生掏鸟窝案”中，媒体有报道被告人闫啸天曾在百度贴吧上发布过买卖鹰隼信息，且都是“河南鹰猎兴趣交流群”成员，如果报道属实， 再加之大学生身份，其知识和经验足以表明其认识到自己捕猎、收购的鹰隼并非普通野生动物，则可以合理期待其对于自身猎捕收购行为属于危害珍贵、濒危野生动物罪具有认识，至少有违法性认识可能。同类案件中，法院应综合考虑行为人社会地位、个人能力，在可以期待行为人运用其认知能力和法律、伦理价值观的范围内，判断其是否能够意识到行为不法。在行为人意识到行为可能违法时即负有查询义务，怠于查明的，有违法性认识可能，不能阻却责任；行为人因信赖权威机构意见的，该违法性认识错误不可避免，进而出罪。

五、结语

本文结合热点案例分析危害珍贵、濒危野生动物罪的构成要件该当性、违法性判断以及违法性认识问题，从刑法解释学角度出发对刑法第341条进行解释适用。在构成要件该当性层面探讨了司法解释对犯罪行为对象的扩大适用及其修订必要性，应该合理界定珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种的界限。在违法性层面，对该罪旧有的传统秩序法益纠偏，坚持生态的人类中心主义生态观，法益应该是珍贵、濒危野生动物资源、物种多样性和生态环境，并分析法定犯空白罪状与罪刑法定原则关系，立足“法益侵害说”区分一般行政违法与刑事不法。最后，在有责性层面结合责任主义原则，分析违法性认识内涵和判断违法性认识错误不可避免的技术方案，“徒法不足以自行”，要考虑一般人的平均认知水平，避免刑事扩张风险导致刑法从社会的最后一道防线跃升为社会治理的“急先锋”。

注释：

［1］参见广东省深圳市中级人民法院刑事判决书，（2017）粤 03刑终字第1098号。

［2］参见河南省新乡市中级人民法院刑事裁定书，（2015）新中刑一终字第128号。

［3］中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆 2017 年版，第 1096 页。

［4］叶良芳、应家赟：《人工驯养繁殖的野生动物属于刑法的规制范围吗 ?—兼评〈关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第1条》，《安徽大学学报》2019年第2期。

［5］参见郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 2015 年版，第 596-597 页。

［6］参见陈兴良：《刑法阶层理论 : 三阶层与四要件的对比性考察》，《清华法学》2017 年第 5 期。

［7］参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，《比较法研究》2019 年第1期。

［8］田宏杰：《野生动物刑法保护的理念与完善》，《贵州大学学报》2020 年第 3 期。

［9］参见［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁 1993 年版，第 37-43 页。

［10］参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015 年第 4 期。

［11］刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020 年第 2 期。

［12］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 322 页。

［13］邵维国：《行政犯前置法认识错误问题研究》，《法商研究》2020 年第 1 期。