作者：庄志叶
前资深检察官、公诉人
公众号【刑事堂】主理人
4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团作出行政处罚，认定阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场实现“二选一”垄断行为，责令其停止违法行为，并处以其2019年销售额4%计182.28亿元的罚款。
一时间，阿里巴巴的垄断行为受到公众一致指责，其滥用市场支配地位的行为遭受媒体口诛笔伐。该电商平台本来的口号是“让天下没有难做的生意”，结果只是让自己赚大钱，“让天下只准和我做生意”。
根据市场监督管理总局的调查，事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法，证实自2015年以来，阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。
调查表明，阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益。
根据市场监督总局的《行政处罚决定书》认定的事实，对照《刑法》第二百二十六条的规定，我认为阿里巴巴“二选一”的行为可能涉嫌强迫交易罪。
强迫交易罪是指以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
（一）强买强卖商品的；
（二）强迫他人提供或者接受服务的；
（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
我认为，如果认定阿里巴巴的行为构成强迫交易罪，还需要解决如下四个法律问题：
我认为“二选一”的行为属于强迫他人参与特定的经营活动的行为。
一是，阿里巴巴具有支配地位。
《行政处罚决定书》认定根据《反垄断法》第十八条、第十九条规定，认定阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。
首先是阿里巴巴的市场份额超过50%。相关市场高度集中。
其次，阿里巴巴具有很强的市场控制能力，具有雄厚的财力和先进的技术条件。
最后，其他经营者在交易上高度依赖阿里巴巴，相关市场进入难度大。最后，阿里巴巴在关联市场具有显著优势。
二是，阿里巴巴滥用市场支配地位。
《行政处罚决定书》认为阿里巴巴滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。
我认为，居于市场支配地位的阿里巴巴，滥用市场支配地位，以“二选一”手段要求平台内企业只能和阿里巴巴进行交易活动，这种行为属于强迫他人参与特定的经营活动的行为。
有观点认为，强迫交易罪的暴力、威胁手段应当仅限于肢体的暴力和言语的威胁。
我认为从司法实践来看，这种威胁不应当局限于暴力威胁，阿里巴巴的二选一的奖惩措施就极具威胁效果。这种威胁比暴力威胁更加厉害，可以称之为“软威胁”。
《行政处罚决定书》认为：阿里巴巴一方面通过流量支持等激励性措施促使平台内经营者执行“二选一”要求，另一方面通过人工检查和互联网技术手段监控等方式，监测平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动情况，并凭借市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，对不执行当事人相关要求的平台内经营者实施处罚，包括减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。上述处罚措施大幅降低消费者对被处罚平台内经营者的关注度，对其正常经营造成重大不利影响，同时具有很强的威慑效果，使得更多平台内经营者不得不执行当事人提出的“二选一”要求。
法律规定，强迫交易数额1万元以上，或者违法所得数额2000元以上的，或者强迫交易3次以上的，强迫他人参与或者退出特定经营活动，具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的，应当予以立案追诉。
所以根据国家市场监督总局的调查结果来看，阿里巴巴的行为肯定属于情节特别恶劣，否则也不会处以182亿元的天价罚款。
根据《刑法》第二百三十一条的规定，单位犯本节之罪的（包括强迫交易罪），对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各条的规定处罚。
所以，我认为可以追究阿里巴巴的单位责任，也可以对其直接负责人追究责任。
实践中是否可能？
即使理论上追究阿里巴巴刑事责任没有障碍，但是实践中相关司法部门是不会启动对阿里巴巴的刑事调查的。
毕竟处罚阿里巴巴是要它为社会主义市场经济服务的，不是要一棍子把阿里巴巴打死的。阿里巴巴如果被刑事立案，那就不是罚款这么简单了，可能这个企业就要走向死亡，简要影响上下游多少企业，多少员工的就业。
刑事犯罪对于一个企业，尤其是对企业经营者来说太重了。从这点说，我认为刑法对于企业犯罪、企业家犯罪要特别注意刑法的谦抑性原则。但是我们也希望，司法机关能对其他的企业和企业家也一视同仁，不要随便启动刑事犯罪调查。
大案讲政治，这个讲政治就是这个意思。
同时，也是给阿里巴巴的忠告，希望阿里巴巴尽快补齐企业合规的短板，根据市场监督总局的《行政指导书》，尽快围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。
屠龙少年变恶龙，希望你不忘初心，依旧是少年。
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