来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
从制度主义的角度来看，影响行为的主要因素包括制度、认知倾向和辩护策略等，正因如此，外在的制度压力、不利的认知倾向与不当的辩护策略是导致无罪辩护效果不彰的主要原因。对此，我们将分别予以考察。
1、制度根源：狭小的无罪化处理空间
就制度根源而言，我们的观点是，当前制度下，无罪化处理的空间非常狭小，因此无罪辩护的效果不可能很好。以下将从刑事诉讼制度目的、刑事诉讼权力构造、具体的诉讼规则、内部考核和错案追究制四个层面对此展开考察和分析。
（1）偏向于控制犯罪的刑事诉讼目的
众所周知，刑事诉讼目的具有多重性。域外的理论一般将发现真实、保障人权和正当程序作为刑事诉讼的目的加以强调，而按照中国学者的理论，尽管存在一定的分歧，通说多将控制犯罪与保障人权作为刑事诉讼的目的。在制度上，控制犯罪一直以来都是中国刑事司法的主要目的，而近年来保障人权亦逐渐开始获得刑事司法制度的认可。不过，公认的事实是，长期以来，中国刑事司法制度始终在控制犯罪和保障人权之间徘徊，并更倾向于优先打击或者控制犯罪。
从理论上讲，尽管刑事诉讼目的与制度实践的目的之间存在相当的区别，但是不可否认的是，制度目的总是会对制度实践尤其是实践者的行为产生相应的影响。从刑事诉讼的角度来看，刑事诉讼目的在打击或控制犯罪上的制度倾向性，当然更可能促使官方在观念上进而在司法行为中更强调控制犯罪而非保障人权。从事司法工作的公安、检察官、法官打击犯罪终于权利保护的司法观念是普遍存在的，被追诉人的权利保护基本不受到重视，为了实现打击犯罪的目标而损害被追诉人权利的行为还大量存在。即使是其中角色最为中立的法官也同样以打击犯罪为己任，通常情况下，绝大多数法官都倾向于追诉犯罪，将揭露犯罪和惩罚犯罪作为自己的职业目标，并竭力在审判阶段防止有罪的被告人逃脱法网。这一点尤其对无罪辩护的效果有相当的潜在影响，并实际上大大压缩了无罪辩护成功的可能性。因为既然刑事诉讼的目
的都偏向于控制犯罪而非保障人权，那么在律师提起无罪辩护的情况下，官方出于实现刑事诉讼目的之需要，当然更可能“挑无罪辩护的刺”而非去确认指控存在问题，无罪辩护的成功率当然也就部分的因此不可能很高。从我们调查的情况来看，不少检察官、法官对辩护方提供的无罪辩护证据直接予以拒绝或无视，对律师的无罪辩护意见不做回应等，其实都潜在的反应了控制犯罪的刑事诉讼目的对无罪辩护效果的影响。
（2）一体化的刑事诉讼权力构造
在理论上，刑事诉讼权力结构分为以裁判为中心的权力结构和以侦查为中心的权力结构两种类型。长期以来，中国刑事诉讼制度形成的是一种以侦查为中心的一体化的权力结构。所谓以侦查为中心，是指制度将诉讼活动的重心置于侦查阶段，即将最终裁判所需要的证据信息押宝于侦查，而起诉、审判则仅仅是对侦查阶段所收集的证据材料进行确认与验证。所谓一体化的权力结构，是指尽管侦查、起诉与审判之间在立法上是互相配合、互相制约的关系，但是在更为深层的制度层面，他们往往都被视为党委领导下的“一个机体中的不同部分”，从而形成党委内部政法委统一领导下分工不同的官僚系统。公检法“三位一体”的司法制度模式使得我国刑事辩护权边缘化，具体表现在“作为裁判方的法院不参与审前程序，对于追诉机关重大的侦查行为如逮捕、拘留、搜查、扣押等缺乏有效的司法控制；尽管检察机关可以通过批捕对侦查机关的逮捕行为实施一定的控制，但是，对于检察机关的自侦案件却无法进行这样的控制；拘留、搜查、扣押、冻结等侦查措施均由追诉机关自行采用，缺乏专门机关之间的相互制约；侦查程序带有明显的“行政”色彩，侦查机关侦查终结作出移送起诉或者撤销案件决定，无须听取辩护律师的意见；审查起诉方式采取审查、审问式，在是否起诉的问题上，辩护律师无法充分地为犯罪嫌疑人进行辩护。”
实践中，这种刑事诉讼的权力构造对于无罪辩护效果的影响在于，一方面，以侦查为中心使得起诉和审判的作用下降为对侦查和起诉材料的确认和
验证，因此在事实认定的过程中，重点关注控方材料自身的完整性、可靠性和自恰性，以及在控方材料自身充满矛盾时判断何者更为可靠，而不会重视辩方基于无罪辩护对控方材料的可采性以及可信性的质疑。另一方面，一体化的权力结构则与侦查、起诉机关内部关于定罪率等考核机制以及后文将要专门考察的政法职业认同相结合，使得他们之间往往配合多于制约，信任多于监督。实践中的具体表现，正如一些受访法官谈到的，针对一些证据上存在瑕疵的案件，控方在定罪率这样的控方内部硬性考核指标下，往往可能会采取多种正式或者非正式的途径促使法官配合控方的指控；而法官在这种权力结构之下，为了避免破坏检法两家关系，同时只要不给自己带来什么责任，很多时候也就往往顺水推舟作出一定的让步，对于某些证据形式上的瑕疵不予深究或者仅仅要求控方以“情况说明”之类的方式加以弥补，甚至对于个别从证据上看难以定罪且律师提起了无罪辩护的案件，仍然以控方证据为依据进行定罪量刑。
（3）不甚完善的相关程序规则和制度
如果说行事诉诉讼目的和刑事诉讼构造对判决形成司法过程的影响还是比较间接的话，那么刑事诉讼具体规则的缺陷则具有更为直接的影响。与无罪辩护效果相关，中国目前的刑事诉讼规则存在的缺陷主要有：一是非法证据排除规则不完善。中国目前仅有极为有限的非法证据排除规则，而且只排除非法获得的言辞证据，不排除非法实物证据。二是规则的可选择性执行，即对于某些诉讼规则，执行者可以根据自己的需要和偏好选择性的执行。三是证人出庭规则尚未完全确立。辩护人无法进行有效的质证和交叉询问。四是缺乏程序制裁措施，到执法官裁量权过大。五是说理规则的缺失。中国目前尚未确定强制性的决策说理制度，结果导致大量的刑事判决、决定几乎对律师的辩护意见不做回应。
上述具体程序规则的不完善，对无罪辩护的效果有着直接的影响。其一，由于非法证据排除规则存在问题，使得律师因程序违法提起的无罪辩护几乎没有实质性效果。其二，规则的可选择执行则使得法官在律师提出无罪辩护之后，可以规避律师提出的问题，有选择的适用案件材料和信息，从而可以
化律师的无罪辩护于无形。其三，由于证人不出庭作证，律师偶尔取得的与控方冲突的证据无法核实真假，在前述刑事诉讼目的、刑事诉讼构造以及后面即将提及的认知倾向影响下，官方不可能选择相信律师提拱的无罪辩护证据。其四，在程序性制裁措施的阙如的前提下，采纳和采信证据实际上都成了法官的事实裁量权，这使得官方对无罪辩护采取忽视的态度几乎不存在什么法律上的风险。其五，决策不说理制度的存在，大大减轻了官方面对无罪辩护的论证压力，减弱了无罪辩护对官方所具有的约束力。
（4）内部考核和错案追究制
由于单位内部考评机制和错案追究制度的存在，在刑事诉讼中，无论是警察、检察官、法官个人，还是“公检法”三机关都与刑事案件的裁判结局存在一定的厉害关系。从案件裁判结局对个人的影响来说，由于法院、检察机关都在实行“错案责任制度”，负责办案的法官一旦遇有上级法院将案件发回重审、改判或者再审推翻的情况，检察官一旦遇有法院判决被告人无罪的情况，就有可能被追求错案责任，轻则被减免奖金和评先评优的机会，重则丧失职业前途。”案件在审查批捕阶段做出不批捕决定也会对侦查人员造成影响，侦查机关将逮捕率纳入到对侦查人员的考核当中，即使是在检察机关内部公诉部门做出的不起诉决定也会影响到做出批捕决定的部门和个人。公安局、检察院还是法院三个单位都实行单位内部年终的绩效考核，与当年办理的案件挂钩，内部人员的考核会影响到该名受考核者的收入以及升迁。每一案件的裁判结局不仅与警察、法官、检察官个人相关也与其所属的组织息息相关，公安局、检察院还是法院三个单位在同一系统内与其他地区单位进行评分排名，组织之间的评比影响到这个单位的年底排名和收入。评比项目与对内部对个人的考核内容大同小异，对个人考核相关的数据同样也是单位之间进行评比的关键，这些数据的变化会对整个单位的评比造成影响，不仅影响到排名的面子问题，还影响到该单位领导的“政绩”，影响到对这个单位下年度的拨款，再由于国家赔偿制度的存在，检察机关一旦不批准逮捕、法院一旦做出无罪判决、上级法院一旦改判被告人无罪，公安机关就可能构成“错误拘留”，检察机关可能构成“错误逮捕”，法院则可能构成“错误判决”。这些机构都可能因此作为“赔偿义务机关”，承担赔偿责任。[陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第62页。]
内部考核和错案追究制的设计对无罪辩护效果产生了重大影响，虽然从警察、法官、检察官的个人的角度或者是“公检法”三机关的角度来看他们在行使着国家权力，应力求公平、公正，但自我利益的追逐是一种普遍的现象，追求个人利益的最大化可以说是人的本性，内部考评和错案追究制让警察、法官、检察官个人和“公检法”三机关与案件的结果有着直接的厉害关系，无论是对批捕率、还是起诉率、定罪率的评价标准及错案追究评价标准都是对无罪化处理持否定的态度，因此就注定以实现自己利益最大化扩张和最小化损失作为职业活动的最高目标而难以采纳无罪辩护意见，尤其是审判阶段的无罪判决代表着绝对的“错案”，无罪辩护在内部考核和错案追究制的压力下很难展现出良好效果。这些机构都可能因此作为“赔偿义务机关”，承担赔偿责任。
内部考核和错案追究制的设计对无罪辩护效果产生了重大影响，虽然从警察、法官、检察官的个人的角度或者是“公检法”三机关的角度来看他们在行使着国家权力，应力求公平、公正，但自我利益的追逐是一种普遍的现象，追求个人利益的最大化可以说是人的本性，内部考评和错案追究制让警察、法官、检察官个人和“公检法”三机关与案件的结果有着直接的厉害关系，无论是对批捕率、还是起诉率、定罪率的评价标准及错案追究评价标准都是对无罪化处理持否定的态度，因此就注定以实现自己利益最大化扩张和最小化损失作为职业活动的最高目标而难以采纳无罪辩护意见，尤其是审判阶段的无罪判决代表着绝对的“错案”，无罪辩护在内部考核和错案追究制的压力下很难展现出良好效果。
2、不利的认知倾向：有罪假设、政法职业认同与关于事实可靠性的常识性观点
上述的考察表明，狭小的制度空间使得无罪辩护要么被束之高阁，要么被直接驳斥，从而导致无罪辩护的效果大打折扣。不过，我们在调查和执业过程中发现，影响无罪辩护效果的因素并不仅限于这些外在的因素，而是还包括了一些官方的社会认知倾向，具体包括：
（1）有罪假设
有罪预设是法官在办案过程中普遍存在的一种认知倾向，是一种对更可能有罪而非无罪这一结果的倾向性预测。从过程的角度来看，这种倾向的内涵是，在经过侦查立案、逮捕、起诉等多道工序的“筛选”、“甄别”之后，被告人更可能有罪而不是无罪，因此随后的各个阶段的活动顺势而为建立在他可能有罪的假定之上。不过实践中，这种有罪假定的倾向还建立在裁判结果形成的概率基础上，即在检察官、法官经年累月处理的被告人中，绝大部分都是有罪的并且未被判决无罪、未被上诉或者改判这一事实。此外，官方
的这种倾向还与建基于中国社会总体治安环境上的一般认知有关，比如一些检察官、法官就认为，社会上违法犯罪的人数不胜数，“被抓到的都是少数”，“被抓住的多半就是犯罪分子”（见表7）。
表7：检察官、法官对待案件结果(有罪无罪)认知情况
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认知类型 |
人数/%比 |
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经过公安、检察机关多道工序后，无罪可能性极低 |
11/91.7% |
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中国违法犯罪众多，被抓到的都是少数 |
9/75% |
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绝大部分案件未上诉，即便上诉改判比例也极低 |
12/100% |
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其他 |
6/50% |
毫无疑问，无论法官有罪预设导源于何处，官方的这种倾向对于无罪辩护的效果都有着相当的影响，因为既然已经假定被告人更可能有罪，那么即便存在无罪辩护，官方也可能首先想到的是想着有罪的方向论证。具体而言，在有罪预设下，对于证明被告有罪的控方证据，法官当然更可能接受，甚至对于一些未经审查的证据材料也可能不愿意否定，而对辩护人或者被告人就控方证据提出的合法性异议则可能倾向于漠然置之；同样对于支持有罪的指控证据，法院在有罪预设的认知下也更可能优先采信，而对辩护人提出的不利于定罪甚至无罪的证据则更可能持排斥态度，并以各种倾向于定罪的理由最终不采信这些证据。
（2）政法职业认同
政法职业认同是相对法律职业认同而言的，意指法官在心理上认同公安机关和起诉机关，而与辩护律师保持距离。如下表（表8）所示，在大部分公安、检察官、法官眼里，公安机关、检察院和法院同属于国家政法机关，有着相同的公务员身份，行使国家公共权力，承担着类似的政治任务，拿着相差无几的薪酬，都受官僚文化的熏陶和塑造，因此基本上属于一类人，是真正的同行。与此同时，在他们看来，律师与法官虽然有着类似的教育、考试经历并掌握着相同的法律专业知识，但是其不属于国家公权力体系，只不过是当事人的“代言人”，维护的是私人利益，除了盈利之外不可能有更高的职业动机；加上律师的收入一般来说远高于公安、检察官、法官的收入，律师所从事的辩护工作又经常给公安、检察官、法官带来麻烦乃至影响各自的
考核成绩，而且在他们看来，“案件的主要工作都是我们做的”，难免产生“我办事，他拿钱”的不平衡心理，因此在心态上对于辩护律师如果不是排斥的话，至少也是没有多少亲近感可言的。
表8：法官、侦查人员、公诉人对待律师的态度
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法官对待侦查人员、公诉人和律师的态度 |
人数/%比 |
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公检法人员都是公务员，政治使命类似，同行 |
12/100% |
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公检法人员代表的公共利益，律师代表的私人利益 |
9/75% |
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公检法待遇相差不大，律师收入比我们高多了 |
11/91.67% |
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公检法做了绝大部分事情，律师挑点刺就拿那么多钱 |
8/66.67% |
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律师经常挑刺，带来工作乃至考核上的麻烦 |
6/50% |
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其他 |
4/33.33% |
公安、检察官、法官的这种政法职业认同具体表现为对前阶段结构工作的认可乃至信赖，即要么认为经由侦查立案、逮捕、起诉等多道工序“筛选”、“甄别”的案件“不会存在好大的问题”；要么不愿意直接反对前阶段机构的观点。在笔者看来，这样的认知倾向对无罪辩护效果有着相当重要的影响。比如，在证据材料的采纳和采信上，对于辩护律师基于无罪辩护就前阶段机构提供的证据的合法性提出的异议，检察官、法官就常常会寻找一些理由维护控方证据的合法性，从而不愿意轻易否定其工作，因为不想“得罪同行”；而对于那些与指控证据相异可能导致嫌疑人、被告人无罪的证据，比如当庭所作的不同证言或者被告人的当庭翻供，法官往往因为潜在的认同指控机构而倾向于优先采用控方证据，从而直接影响无罪辩护的效果。
（3）对事实可靠性的常识性观点
除了有罪预设和政法认同之外，笔者发现，尚有一种对事实可靠性的常识性认知对无罪辩护效果产生影响，并集中体现在对被告人供述和证人证言的可靠性认知上。一方面，就被告人供述而言，在许多公安、检察官和法官看来，审前的供述笔录往往是被告人在意志最薄弱的时刻心理防线被突破而作出的，只要取证程序合法，不存在刑讯逼供、诱供、骗供等违法取证的情形，那么这类侦查笔录绝大多数时候在真实性上可以说是可靠与可信的；而到了庭审的时候，被告人马上将会面临判刑，他可能会本能的翻供，或者可能会抱有侥幸心理，希望通过翻供逃避罪责，因此这个时候的陈述在可靠性上相对而言就要差一些。
另一方面，就证人作证而言，不少公安、检察官和法官则认为证人在案发后不久作证，一则记忆尚比较清楚，二则还没有来得及考虑可能存在的各种利害关系，或者某些利害关系尚未在心理层面形成（如还不知道被告人是什么样的人，是黑社会的或者是熟人等），或者侦查机关所形成的某种心理威慑力（通常情况下，老百姓都比较害怕公安人员）使得证人不敢考虑过多的情感因素，因此这个时候形成的证言笔录一般来说是比较可靠的；而在案发很久之后或者到了开庭时，不仅因为时过境迁使得记忆可能会模糊，而且证人可能已经知道了被告人的一些背景情况，从而可能或者因为记忆原因而说不清楚，或者因为害怕得罪人而有所顾忌，或者考虑各种感情因素而避重就轻，因此其可靠性更值得怀疑。
上述关于事实可靠性的常识性观点，对于无罪辩护效果有着非常直接的影响。具体而言，对于被告人供述来讲，一旦辩护律师根据被告人的翻供作无罪辩护，检察官、法官的潜意识反映可能就是被告人希望通过翻供逃避罪责而不相信被告人后面的供述，而倾向于采信被告人的在侦查或者起诉阶段所作的供述。同样的道理，对于证人证言而言，一旦律师提供的证人作出不同于以往所作证言笔录的证言，法官的第一反映更可能是证人作出不同的证言可能是受到了一些外部的影响，并因此不相信证人当庭改变的证言而优先采信证人以往所作的证言笔录。众所周知，嫌疑人、被告人是否翻供以及证人证言是否稳定，往往是无罪辩护的关键所在，一旦官方潜意识的否定了嫌疑人、被告人、证人后来的供述或证言，那么无罪辩护的效果就将大打折扣。
3、不当的辩护策略和方法
我国目前的司法环境及社会环境不利于无罪辩护确实是重要原因，也是律师们抱怨所在，但因为律师辩护策略及方法的选择不当也是影响无罪辩护效果的因素之一。笔者本人作为一名法学教师及律师有深切的感受，在法学院教学中几乎没有教师对学生进行辩护术的教学，从事律师职业后做律师助
理期间跟着老律师由师傅带徒弟的方式短暂的学习1年，更多的是从事法律文书写作及跑腿接待的工作，多是通过老律师言传身教，系统的学习辩护术的机会微乎其微。1年后律师就自己独立接案件，单打独斗的开始了律师生涯。这样的基础很难应付无罪辩护这样高难度的挑战。根据笔者了解的情况，存在的主要问题有如下五个方面：
第一，是否对案件做无罪辩护选择不恰当。本来选择做无罪辩护这种有挑战的辩护方式是一种能力的体现，但很多不该提出无罪辩护的案件为了迎合委托人也选择进行无罪辩护，有缺乏证据和法律的支撑，引起法官的反感，认为是哗众取宠，取悦当事人，不仅起不到正面作用，反而可能产生负面效应。而有一些案件本来有机会提出无罪辩护意见，但律师又考虑到无罪辩护意见被采纳很难，而畏首畏尾不敢提出从而错过了时机，因此对案件的正确把握是关键。
第二，提出无罪辩护事由不当。虽然从多个角度都可以提出无罪辩护，但准确把握住入手点是关键。在我国目前进行程序性辩护很难，要仔细对案件及证据进行考虑，随意的提出程序性无罪辩护，很有可能在法官的自由裁量范围内量刑受到影响。
第三，审前程序中没有把握无罪辩护时机。目前律师辩护的重点集中在审判阶段，而对审前程序的介入不够积极，也缺乏跟办案人员的交流沟通，部分律师的思想还停留在几年前公检法对律师的敌视态度，随着法律法规的健全和司法改革的进一步加深，他们的思想也在慢慢发生变化，正常的沟通和交流对案子进行探讨也是受到欢迎的。
第四，无罪辩护没有建立在对案件全面把握之上。无罪辩护应是在对案件有深入的把握之上才会有更好的效果，但部分律师的无罪辩护缺乏对案件的了解，也以律师权利保障不力为借口不想办法深入把握案件，例如前文所述S网就要求在审判阶段律师必须阅卷两次，在批捕阶段必须要向检察官提交书面材料，在审查起诉阶段必须要跟检察官交流，可以说不放过任何一个可以增进对案件了解的路径，不放过任何有利于委托人的机会。专业的态度是刑事辩护律师最重要的一点，而一些律师在困难面前想的是如何通过“勾兑”的方式解决问题，不是从专业的角度寻找机会。
第五，缺乏对法律法规的收集及对已有案例的了解。收集全面的法律法规也能提出有价值的无罪意见的条件之一，一些律师缺乏对法律法规的全面收集，从而失去很好的无罪辩护机会。我国虽然不是判例国家，但上级法院已有案例对下级法院仍然有非强制性的约束力，平时多积累，在辩护中能找到相似的案例具有很强的说服力。在提出无罪意见时将收集的案例和法律法规提交给办案人员，为他们做一些法务助手的事务对案件的处理结果有百利而无一害。
注释：
1、参见左卫民：《在权利话语与权力技术之间：中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，第79页。
2、各种刑事诉讼目的理论基本上都指出了这种差别，可参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版。
3、陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第58页。
4、笔者这里强调的权力结构，与陈瑞华教授所指出的刑事诉讼纵向构造类似，请见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），第七章，中国人民大学出版社2005年版。
5、尽管达玛什卡教授是在考察毛泽东主席时代中国刑事诉讼的显著特点时指出的这一点，但是在笔者看来，这一特点至今仍然未有大的变动。请见[美]米尔伊安.R.达玛什卡：《司法和国家权力的多重面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第295页；亦可参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第144页。
6、熊秋红：《审前程序中的律师辩护权》，载《法律科学》2004年第5期。
7、选择性执法可以说是中国法制的某种整体性特点，相关讨论，例见戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期。
8、陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第62页。
9、陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第62页。
10、本部分思路参考了肖仕卫博士的观点，请见肖仕卫：《刑事判决是如何形成的》，中国检察出版社2009年版，第三章。
11、[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林译.法律出版社2008年版，第161-163页。
12、其实这一点也并非中国所独有，波斯纳就指出，法官要比陪审团更可能认定一位刑事被告有罪，原因是“由于对刑事司法体制有长期经验，法官了解打牌除非有压倒性的不利被告的证据，检察官很少会起诉。相对于犯罪发生的数量，检察官的资源非常有限，因此他们会把资源集中于那些显然有罪的案件，而这种案件是很多的。”请见[美]理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第63页。
13、陈瑞华：《法律职业共同体形成了吗？（下）》，载《中国司法》2008年第3期。
14、龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社,2001。262-263，278-280页。
15、美国国会在《联邦法院和司法官证据规则》第801条的“立法理由”曾引用加利福尼亚州法律修改委员会的意见说到，在许多情形下，不一致的陈述很可能比审理时证人的证言具有更大的真实性。因为在时间上，作陈述时与所涉及的事情的发生更加接近,而且受引起诉讼争论的影响可能很小。当作陈述人否认不一致性或试图辩解时，事实审理者还可以观察他的表情。详见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第162页，又见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第279－280页。
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