来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
虽然受到了制度空间和官方认知倾向的影响，但是正如我们已经看到了的，无罪辩护的想过并没有想象的那么差。事实上，通过无罪辩护，许多嫌疑人、被告人虽然几乎都被判决有罪，但却受到了极轻的处罚。情形何以如此？下面将从律师的努力和官方的策略化运作角度来解释这一问题。
1、辩护律师的努力
从我们调查了解的情况来看，只要提起了无罪辩护，绝大部分律师都会认真准备并收集各种可能判决无罪的信息。可以说，没有辩护律师的努力，不少嫌疑人、被告人就不可能获得“无罚化”的处理。除了常规的质证、法庭辩论之外，根据我们的调查，律师所做的比较有效果的努力还包括以下四个方面：
（1）竭尽所能与公、检、法三机关主办人员交换无罪意见
辩护律师在会见被追诉人了解到的无罪情况并有意提起无罪辩护的，通常会与警察、检察官交换意见。辩护律师提出的无罪意见会动摇侦查人员的信心，从而认真考虑是否对案件做无罪化处理。通过对相关主体的访谈和问卷调查了解到，在侦查阶段与侦查人员交换无罪意见是最能影响案件实质走向的一种方式，效果远远超过后续的诉讼阶段中提出无罪意见。因为这一个阶段大量案件证据还没有达到证明标准，无罪辩护空间是最大的。
而与检察官的交流，则会对是否起诉有着重要影响。一名受访谈的检察官谈到，“检察官比律师先看材料，大多比律师了解案件更超前，更容易看出问题，2010年2件与律师交流的绝对不起诉案件中，在交流之前主办人员就感觉到起诉有很大问题，内心有疑虑，与律师交流后更加深不起诉的决心。律师介入对公诉机关的决策有益。不起诉的决定程序是必须上检委会决定，律师有无罪意见向主办检察官反映后，主办检察官会一起写在给检委会的汇报里，有利于检委会正确决策。即使案件最终起诉律师介入时间提前对公诉人也是有帮助的，因为既然在审查起诉阶段律师提出无罪意见，那么在法庭上律师一般会坚持无罪辩护，检察官了解律师的变化思路后，可以打有准备的仗。”
对于律师与检察官的交流对无罪辩护效果影响，S网有一例因证据不足不起诉的案件比较典型。该案案情如下：杨某在9年前与其女友苏某酒后在暂住房内因感情问题发生纠纷，在床上杨某卡住苏某的脖子，苏某把头转向靠墙的一边，杨某以为苏某酒后睡着，于是自行睡下，第二天早上醒来发现苏某已死去，杨某遂潜逃，后被公安机关抓获，杨某就自己的行为供认不讳，也愿意承担法律后果。本案的一个关键证据是一份法医鉴定结论，在鉴定结论中认为苏某的死亡原因为机械性窒息死亡可能性大，但不完全排除中毒或疾病死亡的可能性。正因为鉴定结论缺乏唯一性，办案律师多次跟审查起诉人员通过口头的方式沟通交流，公诉人员最后也认为该鉴定结论是本案定案的关键性证据，但这份证据的结论却缺乏唯一性，不能认定苏某的死必然是杨某卡脖子造成的，遂决定对该案撤销起诉，做出证据不足不起诉的决定。
与法官的交流，除了通常的通过庭审向法官传递无罪信息之外，还有与审判人员在法庭之外的沟通。众所周知，我国目前虽然处在迈向现代社会的过程之中，但在很大程度上仍然是“熟人社会”，法庭之外非正式的温和型沟通探讨效果许多时候远超过法庭上剑拔弩张的辩论。接受访谈的一位律师谈到在开庭前可以准备与本案件有关的法律法规及案例交给法官，比如《人民法院公报》、《刑事审判参考》、《最高法院指导案例》上面的案例，或者是本省、本地区情况相近案件的判决，如果这些案例中有相似情况的，法官提前阅读后对案件的审理有参照价值。访谈中一位法官坦承：“案件不走到开庭那一步，竞技大幕没有拉开之前，无罪意见只要有价值有根据的都容易被接受，一旦开庭审理，控辩双方对垒，受到多方面因素的制约，案件基本就定型化了，很难做出无罪判决，只能采取其他折中方式妥善解决。”
（2）敢冒风险收集无罪证据
虽然实践中律师调查取证的意愿并不强烈，从而直接影响到无罪辩护的提起，但是律师一旦提起无罪辩护，仍然会尽力去调查取证。对T法院的4年案件统计表明，73名被告中有21名被告的律师收集证据，其中20名律师自行调查取证，有1名被告律师申请法院调查取证获得成功。我们的调查表明，提取证据对于无罪辩护的效果有着很大的影响,其中证据数量对无罪辩护效果有一定影响,而无证书证的影响最大（见表9、表10）。我们认为,在相当程度上，正是律师冒着极大风险调查取证，提高了无罪辩护的实际
效果。
表9：证据数量与辩护效果的关系
|
效果 证据数量 |
人次 |
无罪判决 |
部分罪名无罪 |
改变罪名 |
免予刑事处罚 |
缓刑 |
从轻减轻 |
实报实销 |
其他判决 |
从重 |
|
0 |
52 |
0 |
10 |
5 |
0 |
7 |
9 |
3 |
14 |
9 |
|
1 |
3 |
0 |
0 |
1 |
0 |
0 |
1 |
0 |
1 |
1 |
|
>=2 |
18 |
0 |
0 |
1 |
2 |
3 |
6 |
1 |
6 |
0 |
|
合计 |
21 |
0 |
0 |
2 |
2 |
3 |
|
1 |
7 |
1 |
表10：证据类型与无罪辩护效果的关系情况
|
证据类型 |
证据数量 |
涉及被告人数 |
判决结果 |
||||||||
|
无罪 判决 |
部分罪名无罪 |
改变 罪名 |
免于刑事 处罚 |
缓刑 |
从轻减轻 |
实报 实销 |
其他判决 |
从重 （认罪态度） |
|||
|
物证书证 |
1 |
3 |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
2 |
1 |
|
>=2 |
11 |
/ |
/ |
1 |
2 |
3 |
4 |
1 |
1 |
/ |
|
|
证人证言 |
1 |
5 |
/ |
/ |
1 |
1 |
/ |
2 |
/ |
2 |
/ |
|
2 |
3 |
/ |
/ |
/ |
1 |
/ |
2 |
/ |
/ |
/ |
|
|
3 |
2 |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
2 |
/ |
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被害人陈述 |
1 |
1 |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
/ |
1 |
/ |
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被告人供述辩解 |
1 |
1 |
/ |
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/ |
1 |
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视听资料 |
1 |
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1 |
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值得注意的是,尽管在我们的调研中鉴定和重新鉴定对无罪辩护的影响并未显示出来,但是实践中一些辩护律师却极为钟情申请鉴定或者重新鉴定。鉴定结论是由鉴定人从科学的角度提供的分析研究意见，是建立在科学技术基础上的证据形式，对于鉴别其他证据的真伪，揭示无证、书证的证明作都有重大意义。下面的一个案例将表明，律师坚持申请重新鉴定对于无罪辩护的效果影响甚巨。
1998年4月18日吴咏新因故意伤害（致死）被某市公安局某分局刑事扣留，5月30日逮捕，11月9日某市某区人民检查院向黄州区人民法院提起公诉。侦查机关的《刑事技术鉴定书》认为死者被他人持锐器砍击头部致严重颅脑损伤而死亡。辩护律师根据医院病历记载发现了疑点，死者所受到的伤害，是其右前额部。而辩护律师获取的医院病历记载是其左前额部，通过走访抢救医生了解到为了挽救生命，医生曾对死者进行过开颅手术，手术的部位正是右前额部，且动手术前右前额部头皮是完整，没有创口，只是头部偏左有一创口。这就是说，刑事技术鉴定人对死者进行尸表检验时，其头部受伤处曾用手术刀切割过。那么其鉴定结论为锐器所致，也就是手术刀所致，是第二次的伤害形成的，而不是原始伤情。据此，辩护律师向侦查机关提出书面申请，要求对死者重新进行刑事技术鉴定。但是没有得到准许。案件到了检察院审查起诉阶段，辩护律师再次以书面形式向检察机关提出重新进行刑事技术鉴定的申请，仍没有被采纳。在法庭上辩护律师再次对这一有疑问的刑事技术鉴定申请重新鉴定。合议庭要求鉴定人对辩护人的辩护意见作解释，经其解释后，合议庭仍当庭决定不采纳辩护律师提出的重新进行刑事技术鉴定的意见。上诉时辩护律师再次提出要求对受害人徐育新的死亡原因重新进行刑事技术鉴定。最终，二审法院的鉴定结论证明死者的死亡符合钝器击打所致。排除了锐器形成的可能。之前侦查机关对吴咏新所持的菜刀曾进行过血迹鉴定，结论是菜刀上没有血迹。二审法院为此发回重审，某区人民检察院以本案事实、证据有变化，要求撤回起诉作，法院准许撤诉，选择了一个折中的结案方式。
（3）阅卷技巧和穷尽可能无罪之情形
阅卷是律师了解案件信息最全面最有效的方式，辩护律师可以通过阅卷了解到被追诉人无罪的信息。因此，律师往往愿意在阅卷上下足功夫。查阅案卷是了解案情的一项重要工作，也是刑事辩护工作的第一道工序，因此受访律师都强调，在无罪辩护时阅卷都会做到认真细致，避免走马观花，挂一漏万。而且不论案情多么复杂，卷案材料如何浩繁，都一定会逐页逐页阅看，以防止有利于辩护的材料从眼皮底下滑掉。有时候也会先粗看一遍，找出重点，捕捉疑点，然后摘抄或复印，一边做到不会放过任何蛛丝马迹，全力抓住受害人陈述中的矛盾、疑点，或同案被告供述中的矛盾、疑点，并与被告人的供述、辫解以及有关证人证言进行对照、比较(必要时甚至会列一览表以便对照、比较)，捕捉疑点、明察秋毫、顺藤摸瓜、深人调查、发现错案、敢辩善辩，并据理力争到底，决不半途而废。针对目前审前由于“主要证据复印件主义”而导致阅卷可能不全面的问题，S网的律师曾找到一个方法，就是要求律师在法院阶段必须阅两次卷，一次是在开庭前，一次是在开庭后。开庭后的阅卷信息基本完善，因为开庭过程比较仓促，对证据质证的意见也不够充分，在开庭后再次阅卷有充分的材料作为基础，可以在之后的庭审中提出更有价值的辩驳意见，如果案件只开庭一次的也可以在之后提交的辩护
词里进行充分的说理，对案件的最终判决仍然具有重要意义。实践表明，这样的阅卷对于获取无罪信息，提高无罪辩护效果有着很大的正面影响。
此外，尽可能穷尽法定无罪之可能情形是辩护律师在无罪辩护上所做的另一大努力方向之一。律师一般都会穷尽我国刑法规定的“无罪辩护”或不负刑事责任辩护的情形，包括：是否具备《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不为罪情形，“证据不足”的无罪推定情形；“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪情形；精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任情形，年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任情形；正当防卫不负刑事责任情形，紧急避险不负刑事责任情形；已过追诉时效的不再追究情形，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究情形，等等。
（4）合适的辩护策略
从我们调查的情况来看，虽然影响案件最终的影响因素众多，但辩护事由也同样是其中之一，这是无罪辩护技巧的一种展现方式，从统计上仍然可初略的看出辩护角度与案件处理结果之间存在的某些联系（见表11）。比如，在我们的调查中，单一就程序性进行辩护的案件2名被告在案件处理的结果上都不理想，仅就程序性的辩解，没有其他证明无罪的有力辩护，无罪意见很难对判决产生实质影响。而就对象进行的单一辩护判决结果则相对理想，4名被告的律师就对象进行的辩护中，有3名部分罪名无罪，最终有3名获得缓刑。例如阅卷中曾发现的一例伪造金融票证罪，其判决就是从形式要件及功能要件来进行判断伪造的不是金融票证且伪造结果没有侵害到国家关于金融管理的制度并破坏国家金融管理秩序，仅仅妨害国家对公司企业的管理程序，从而判决该案这一罪名不成立。在笔者看来，一定程度上正是律师选择了恰当的辩护策略，大大提高了无罪辩护的成功或者部分成功的几率。
表11：无罪辩护策略与无罪辩护效果的关系
|
效果
辩护策略 |
人次 |
无罪判决 |
部分罪名无罪 |
改变罪名 |
免予刑事处罚 |
缓刑 |
从轻减轻 |
实报实销 |
其他判决 |
从重 |
|
单一主观 |
9 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
5 |
0 |
2 |
2 |
|
单一主体 |
3 |
0 |
0 |
0 |
0 |
1 |
0 |
0 |
2 |
0 |
|
单一对象 |
4 |
0 |
3 |
0 |
0 |
3 |
0 |
0 |
0 |
0 |
|
单一行为 |
13 |
0 |
0 |
2 |
1 |
0 |
5 |
0 |
5 |
2 |
|
单一程序性辩护 |
2 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
2 |
0 |
|
主观/行为 |
34 |
0 |
5 |
1 |
1 |
5 |
5 |
3 |
10 |
5 |
|
主体/主观/对象/行为 |
2 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
0 |
2 |
0 |
2、能动的公安、检察官与法官：在法律与外部压力之间的权衡
上述考察表明，官方在对待无罪辩护时，受到了不少制度的束缚，同时也受到了一些潜在的认知倾向的影响。看起来，他们似乎都是被动的，或者至少是无意识的。但是果真如此吗？那些与无罪辩护相关的并非纯粹的无罪判决如“实报实销”判决、部分缓刑判决以及检察院的部分撤诉、部分不起诉和公安的部分销案又如何解释呢？他们为什么要采取这些在法律并不完全妥当的处理方式？下面的考察将解释这一问题。
（1）官方对利益各方想法的掌握和利用
对于并非纯粹的无罪判决如“实报实销”判决、部分缓刑判决以及检察院的部分撤诉等，嫌疑人、被告人为什么会接受这样的结果（毕竟是有罪的）？相关的干预方为什么会接受这种轻判的结果（干预被打了折扣）？通过观察和访谈，我们发现，检察官、法官之所以能够通过“有罪轻处”等形式使绝大部分判决结果为各方所接受，实是因为法院掌握了如下两点：
一是法院注意到了两个促使被告人接受这种判决的因素：一是法院判决被告人免予刑事处罚、缓刑或者刑期与羁押时间相抵，许多被告人不但当庭表示接受判决，而且还会对法院和法官表示感谢，原因是“缓刑就相当于没有判”， “看守所条件太差，被告人害怕回去”，“关了很长一段时间，现在终于判决了，解决了一个长期的心理负担”；二是上诉成功率极低，使得被告人认为“相对而言缓刑等已经是一个不错的判决”，“上诉划不来”。
二是法院意识到了一个使权力结构接受这种判决的有利因素，即一方面，“地方领导往往不懂法律，尤其是不懂具体案件的处理包括定罪和量刑”，所以在对具体的案件施加影响的时候，“往往措辞比较含糊”，一般情况下只要检察院、法院在定性上考虑了地方的意见，地方也就不会“格外怎么样了”；另一方面，对于检察院和公安而言，一般只要在定性上判处有罪，为检察院避免了国家赔偿和不利考核，检察院自然心领神会，一般情况下当然不会因量刑问题而抗诉。
从对无罪辩护案件的定罪和量刑所考虑的因素来看，检察院、法院实际上是充分利用了老百姓的一般法律文化心理，利用了现有制度给老百姓造成的风险压力，利用外部干预力量在专业知识上的不足，以及利用了检察院害怕国家赔偿的心理，来成就法院判决在各方的可接受性的。
（2）官方基于组织利益的策略化出击
应该说，从法院的角度来看，如果能够通过定罪与量刑之间的巧妙搭配实现各方的摆平，消灭无罪辩护可能带来的风险自然是再好不过的事情，但是实践中总可能存在这套技术可能的时候，在这个时候，我们还注意到，法院一般还会配套采取以下策略：
一类策略是针对被告人及其亲属上诉上访的。这种策略一般又有两种形式，一种形式强调法律的刚性，比如暗示被告人“这个案子在法律上是‘铁案’，到哪个法院都一样”；一种是有意识的利用地方政府对法院干预所造成的舆论效果，来尽可能的防阻被告人的上诉或者上访，例如通过律师转告被告人，“你这个案子受到了XX（不会说出具体的名字）领导的高度关注，现在我们这么判决，对你来说已经相当不错了”，等等。
另一类策略是针对外部干预特别是地方政府干预的，这种策略一般表现为潜意识的利用当前的法治话语，来为自己的判决寻找合法性理由，以使自己的判决在地方或者上级法院的“过问”中处于有利地位，比如一位法官就告诉我们说：“现在讲依法治国，依法行政，尽管地方领导不懂法，但是他们都知道不能明显的与这些口号相违背，而是跟着象征性的喊这些口号，所以当地方以某些法律以外的因素来干预我们的判决，比如说对于明显定不起的案件，要求我们定，我们拿这些上得了台面的口号有时也还是可以在一定程度上抵挡一下。不过不到万不得已的时候，我们一般都不会以这种方式来解决问题，因为大家都明白这些口号在实际生活中究竟是怎么回事”。
可以说，法院的这一套特殊的生存技术还是很有实效的，从我们调查了解的情况来看，绝大部分无罪辩护案件最终都被做了有罪处理，其中实际上不乏“确实定不起”的案件，但是却只有一个案件的被告人上诉，没有一个案件的被告人亲属上访，这对于该院刑庭来说，已经是一个不小的成绩了。据一位法官说，刑庭也在很大程度上因此成了该院院长“最放心的庭、室”之一。当然，需要强调的是，也存在很少的一些案件，在这些案件上，这一套定罪量刑的技术并不管用，比如对于在证据上存在问题的案件，相关方面“口气很硬”，不仅要求定罪，而且要求重判，遇到这种案件，法院一般也就只能照办。
我们看到，一旦在定性上没有什么争议，量刑实际上就成了法院游刃有余的“资本”和工具，而正是在巧妙的量刑技术之下，法院的判决似乎具有了“人情味”，因此也就得到各方力量进一步的认可和接受。从以上法院刑事司法判决的实际做法来看，我们似乎看不见什么法律形式主义，也看不见什么法律工具主义以及某种程度上的“直觉主义”，看到的只是法院通过巧妙的定罪量刑技术实现了判决的可接受性。这是一种基于实践的实践技术，似乎并没有什么特别的理论深度，或者用孙斯坦教授的话说，这是一种“未完全理论化”的技术。在我们看来，无罪辩护的“有罪轻处”、撤诉等现象，正是在这种策略化出击的保驾护航下得以存在并日益常态化的。
注释：
1、详见四川刑事律师网：http://www.scxsls.com/。
2、参见蔡小林：最富有传奇色彩的无罪辩护(之二)，载新浪博客：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_485477fa010083qw.html。
3、蒋思学：《三十件无罪辩护的坎坎坷坷》，载《第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》。
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