转自： 家族治理与传承；作者：雷莉、陈立彤。
Vol.1
直播打赏乱象频发
作为近年来风靡全球的新兴行业，互联网直播以其广泛的受众群体、可观的现金流、迅速变现的盈利模式成为资本圈的宠儿，也汇聚了大量明星主播并俘获亿万粉丝用户。但与此同时，行业发展与法律滞后相矛盾所引发的社会问题也层出不穷。中消协在2021年3·15发布报告称，未成年人大额充值打赏纠纷成为了消费投诉热点。但不仅限于未成年人，夫妻一方尤其男性也经常发生大额打赏从而损害家庭和谐的事件，衍生成为不得不关注的一大社会问题。
对此，最高人民法院在2020年4月发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》专门规定，未成年人通过网络游戏、直播打赏等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人有权要求平台退还。但相关司法文件对于成年人直播打赏等情形则仍然缺乏有效规制。近日，上海市第二中级人民法院判决的（2020）沪02民终9826号案件中，驳回了妻子一方以无权处分为由要求平台及主播退还90余万元打赏款的要求。该案判决结果打破了往常对于大额打赏属于无权处分可以主张退还的固有认知，随后被人民法院报等官媒及诸多自媒体转载，一时间喧嚣呈上。
上海二中院在该案中认为：第一，丈夫沈某与平台之间构成服务合同关系，其打赏行为属于支付服务费；而平台从技术和成本层面，难以核实沈某是否超出了对于夫妻财产的处置权限，属于善意第三人。第二，本案中的打赏行为持续三年之久，金额累计数十万之巨，几户花光了家中全部积蓄，原告干某作为妻子却表示对此浑然不知，不符合夫妻关系的一般特征，即便其所述属实，也有负妻子对家庭财产管理之责。第三，丈夫沈某在本案中的打赏行为持续近三年，每次金额几百元到千元不等，呈现出小额、多次、长期的显著特征；而沈某在享受服务的同时，每次进行较低金额的打赏，并未超出夫妻一方对共同财产的处分权范围。
Vol.2
直播打赏的法律定性
在直播打赏行为中，通常原告方认为打赏不具有强制性，而是完全基于用户自愿，故具有赠与合同性质。而作为被告的网络平台则抗辩称，网站作为平台服务提供者，对直播服务提供了大量资金、技术和人力支持；而用户则通过观看直播、参与直播互动、甚至线下交流等多种方式享受服务，故二者之间属于网络服务合同关系。
在“北京字节跳动科技有限公司与江某某、钟某某赠与合同纠纷”（（2020）皖02民终2598号）中，安徽省无为市人民法院一审法院便同时采纳了以上两种观点，认为：用户充值刷礼物打赏的行为属于自愿性的，是否打赏、打赏多少完全由其自身决定，这与赠与行为的法律构成要件相符合；但与此同时，直播平台通过提供免费观看表演的方式，通过获取流量从而赚取广告及收益，具有盈利性，故而也具有服务合同的特性，并最终认为用户与平台之间同时存在网络服务合同关系与赠与合同关系这两种法律关系。但芜湖市中级人民法院二审认为，用户在注册时与平台签订服务合同后，通过充值的方式将金钱注入虚拟账户，再通过购买虚拟道具并打赏主播进行消费，其与平台之间属于有偿服务。至于打赏行为更多是针对于主播而非平台，故一审法院错误将用户在平台的充值行为与对主播的打赏混为一谈属于法律定性错误。
笔者以为，以上一二审判决均有不尽合理之处。打赏实际上是当事人为获得参与互动的个性化服务和精神满足而支付的对价，不具备赠与合同的无偿、单务性，故二审法院将用户与平台之间定性为网络服务合同并无问题。但对于用户与主播之间，亦不应认定为赠与，原因有以下两点：第一，虽然主播与平台之间并非劳动合同关系，但通常主播依附于平台，也利用了平台提供的人力与流量助力，平台也会对主播获得的打赏进行抽成，二者构成利益共同体，故割裂主播与平台之间的关系而单独将用户与主播之间认定为赠与关系欠妥。第二，虽然打赏是出于行为人的自由意愿，但支付打赏的用户将有更多机会参与直播互动，甚至线下交流，从而获得超出一般用户的身心愉悦，主播亦对打赏用户付出了特别的心力，双方之间具有双务性特征。
而在上文提及的上海的案例中，法院即认为，对于用户与主播之间的法律关系，主播依附于平台而存在，用户充值后资金便已经进入平台账户，消费行为已经完成；至于针对具体主播的打赏，并不会新增用户投入的资金，而主播也只能依据打赏数据向平台方索取酬劳，故而用户并未直接与主播之间重新形成服务合同关系或其它需要法律干预的关系。
Vol.3
夫妻一方大额打赏的法律效力
《民法典》第一千零六十条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力”，学理上将此种权利称之为“日常家事代理权”，其立法原理在于：一方面，在日常消费金额较小的情况下，通常不会对家庭财产状况造成显著负面影响，没有特别救济的必要；另一方面，不应强制要求交易相对人对每一笔日常小额消费均需要尽到严苛的审慎义务，否则将影响交易效率及稳定性。相反，若夫妻一方超出日常家事的范畴发生大额的资金支出，且所用资金属于夫妻共同财产时，便需要征得配偶的事先同意或事后追认，否则将构成无权处分。但同时，依照《民法典》物权编的规定，无权处分行为并非一律无效，相对人在满足善意取得的条件下，仍可以取得标的物的所有权。
因此，判断直播打赏是否应当退还，主要需从两个层面考虑：充值打赏是否属于日常消费的范畴，以及平台是否属于善意相对人。对于以上两点，可以从频次、金额、持续时间、打赏发生时段等要素进行判断。结合前文安徽及上海的两个判例看来，该两名用户的充值和打赏行为均持续数年，每次多以百元、千元为主，具有长期、小额、多次的特征。
笔者认为，从日常消费的角度而言，用户每次花费千百元以享受互动服务、获得精神满足，就单次金额而言很难断言其超出了日常消费的界限。但夫妻一方在两三年时间内，耗费数十万元，花光家中所有积蓄以满足个人爱好，持续来看显然超出了一般性日常消费的范畴，也超出了正常家庭的经济承受能力，故总体上仍然应当认为严重侵害了夫妻财产共有权，属于无权处分。法院仅从单次消费金额而断定该等行为并未超出家事代理权的界限，不尽合理。
但从善意相对人的角度而言，平台作为网络服务提供者，难以且也无权对用户的家庭情况、财产状况、财产来源进行审查，其虽然对用户充值及打赏行为的合理合法性负有一定程度的注意义务，但该种注意义务应当是合理的、有界限的。平台难以对某一长期用户每次几百元的充值行为进行特别注意，或对该充值是否侵害其他共有人权益作出审查和判断。故此，应当推定平台为善意，并未违反其合理的注意义务。相反，若某一账户突然出现了偶发性的巨额充值或其它异常消费情形，则笔者倾向于认为平台此时有义务的该笔效益的真实性、合法性进行特别审查。
结语
尽管有关司法实践已经明确对于成年人的大额打赏平台原则上不负有特别审查义务，但笔者仍建议，考虑到直播行业中夫妻一方超出家庭能力的大额充值情形并非偶发现象，进而造成严重家庭矛盾甚至影响社会和谐稳定。待此类纠纷发生后再一概交由法院判决有失稳妥，未雨绸缪方是上策，故有关部门仍有必要制定相关规则，要求直播平台应担负起与其盈利相对等的社会责任，严格管理直播内容，并在充值金额、充值次数方面设置警示或限制，对于一定时期内超过特定数额充值的账户进行核查，倡导理性消费，注重促进正确社会价值观的营造和培养。
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