来源：京都律师
作者：贾志恒 张可欣
刚刚出狱的郭美美可能又要“进去”了。公诉机关指控被告人郭美美自2021年1月起，在明知上家所销售的减肥糖可能非法添加西布曲明的情况下，仍各自以每盒699元等单价对外销售。至案发，被告人郭美美销售减肥糖100余盒，收款人民币7万余元。8月13日，上海铁路运输法院对被告人郭美美销售有毒、有害减肥糖一案进行公开开庭审理，择期宣判。西布曲明是一种作用于中枢神经系统抑制食欲的药物，虽有一定减肥功效，但可能引起高血压、心率加快等副作用，严重时可致人死亡。它的减肥机制是抑制食欲，你不想吃了，同时还加大了你的消耗。两者结合，就降低了人的体重。西布曲明的风险大于收益，服用它可能会带来心脑血管还有中枢神经系统不可逆的损伤，还可能导致中风甚至死亡。我国早在2010年就已经宣布停止国内生产、销售和使用西布曲明制剂和原料药。但仍有一些不良商家为了利益，在减肥类食品中非法添加。
公诉机关认为，被告人郭美美、汪邹雅的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
那么生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”“非食品原料”“有毒、有害”以及“明知”在司法认定上是怎样的呢？
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此罪中“食品”的司法认定
生产、销售有毒、有害食品罪中，“食品”是该罪名存立的基础性要素，然而“食品”的外延却很容易被人忽略或简单化理解。何谓“食品”？从通俗层面来看，食品“不仅包括经过加工制作的能够直接食用的各种食物，还包括未经加工制作的原料，囊括了农田到餐桌的整个食物链中的食品”；[1]从规范层面来看，《食品安全法》第一百五十条：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。表面上看，无论是观念中的“食品”，还是实法律上的“食品”，其内涵与外延似乎均清晰明了，不存在什么争议，然而由于《食品安全法》与《刑法》属性不同，二者涉及行政犯与刑事犯归属的问题，因而有必要明确刑事与行政内容上关于“食品”的内涵与外延。
以刑法的视角来看，《食品安全法》中的食品定义只是一种狭义的界定，其所指向的对象是一种应然的食品；生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当是一种广义的界定，其所指向的对象应当是一种实然的食品，其外延应当大于《食品安全法》中“食品”的外延。换言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本质功能“可食用”而定义；而生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”不仅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而仅仅只是挂着可食用之名的所谓的“食品”。之所以会有这种区别，是由刑法的根本特性所决定的。
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此罪中“非食品原料”的司法认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条：下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。第二十一条：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
生产、销售有毒、有害食品罪的成立要求所掺之物必须为有毒有害的非食品原料，那么认定此罪首先需要界定何为“非食品原料”。现在普遍认为，“非食品原料”从字面上有两种理解：第一，指不是以食品作为材质的原料；第二，指不能作为食品原料的物质。当前对于某些特定物质是否属于食品原料存在一定的争议，其中争议最大的是食品添加剂。对于食品添加剂，有人认为属于食品原料，有人则认为属于非食品原料。由于不同的结论直接关系到行为人掺入食品添加剂的行为成立犯罪与否，因而对于食品添加剂性质的界定应当形成共识。
有人建立在上述对“非食品原料”第一种理解的基础上，从食品材质本身来看，认为食品添加剂属于非食品原料。因为食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。食品添加剂是食品制造领域经常使用的一种非食品原料。[2]而食品添加剂本身不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，只是出于延长保质期、改善食品的感官性状以及保持或改善营养价值等“技术需要”才添加于食品原料之中的，所以归属于非食品原料之列。[3]还有人建立在上述对“非食品原料”第二种理解的基础上，认为非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料，[4]也就是说食品添加剂属于我国允许使用的食品原料。
笔者认为，学界对食品添加剂是否属于非食品原料（或食品原料）的理解所产生的分歧的根结并不在于对“非食品原料”字面理解的差异，而是对“食品添加剂”本质属性理解的不全面所造成的。因为对一些概念的理解往往并不能局限于某一个维度，否则就不能对这些概念的实质内涵做出确定性的界定。对于食品添加剂来说，我国《食品添加剂使用卫生标准》规定了食品添加剂的使用原则、食品中允许使用的添加剂品种，并详细规定了使用范围、使用量，也就是说，要成为食品添加剂并不是其品种这一个维度所决定的，起码还需要使用范围、使用量这些维度同时具备。因为某种物质超出使用范围或使用量，就可能变成有毒害的物质，这既可能是该物质本身具有了毒害性，也可能是该物质进行化学反应变为其他有毒害的物质。
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此罪中“有毒、有害”的司法认定
有人认为，“所谓有毒的物质，是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。所谓有害的物质，是指被摄入人体后对人体的组织、机能会产生一定副作用的物质。通俗地理解，二者之间是包容与被包容的关系，有毒包含在有害的范畴之内，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒。”于是，“单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然有所不同，同理，对人体健康造成等量程度危害所需物质所含毒性与害性的量也必然不同。”所以，立法上将二者并举且配置相同的法定刑不具有合理性，建议将“有害”一词从该条中删除。
对于上述观点，笔者认为值得商榷。第一，有毒”与“有害”并不是包容关系。比如在中医中，毒蛇、毒蝎等许多“有毒”物质能制成中药，成为治病良药，这种以毒攻毒的人类智慧积淀能说它是“有害”吗？之所以如此，是因为“有毒”是从物质本身的特性来理解的，而“有害”是从物质所造成的结果来理解的，它们二者表达意义的角度和侧重点并不相同。若真是要比较二者的关系，“有毒”与“有害”也应该是一种交集的关系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。第二，立法上将“有毒”与“有害”并举，一是为了突出“有毒”，二是为了表明“有毒”是能够带来危害的“毒”。因为在人们生活中一般的确会将“有毒”与“有害”普遍理解为上述的包含关系，而法律不能脱离现实生活，于是顺其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最严重的害性，理应引起我们更多地关注。同时，进一步表明“有毒”是能够造成危害的“毒”，从而排除类似于中医中生产、销售“毒药”之行为的禁止性。所以，“有毒”与“有害”在立法上并列设置是非常科学的。
在对生产、销售有毒、有害食品罪的分析中，基本要求是行为人生产、销售的食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料。那么，如何认定有毒、有害？对此，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，以行为人的主观标准来认定。第二种观点认为，以社会公众的一般标准来认定。第三种观点认为，以鉴定结论的客观标准来认定。第四种观点认为，以客观标准为主、主观标准为辅来认定。具体而言，“如果鉴定结论证实有毒、有害，当然可以构成犯罪，如果鉴定结论证实无毒害，也未必一定不构成犯罪。在行为人已知或放任有毒、有害的情况下，以客观标准认定，在行为人确知有毒、有害但事实上却无毒、无害的情况下，以主观标准认定，均构成犯罪。”笔者认为，在有毒、有害的认定中，无论是主观还是客观抑或兼顾二者的标准，都不能仅仅以物质的毒性这一个要素来认定，因为食品是否具有有毒、有害，有时与食品的生产、制作、食用方法以及特定人的体质因素等都息息相关。比如河豚，制作适当就是肉嫩鲜美的菜肴，制作不当就成为毒性极高的有毒物质；比如亚硝酸盐，使用适量就是肉类制品的发色剂，使用过量就成为一种有毒的致癌物质。这也正如上文所说的，物质本身具有毒性的未必具有害性，物质本身不具有毒性的也未必不具有害性。
具体到生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害”的认定，就是要求有毒且有害，并不包括无毒有害、无毒无害和有毒无害等情形。而对于有毒的认定，由于其表达的就是物质本身的毒性，指的是一种客观现实，对于这种客观现实的表述只能通过科技手段才能达到司法实践中所需要的可操作性，也即只能通过鉴定结论的标准来认定，因为行为人和社会公众对这种客观现实的认识也是来源于科技的认定。至于对有害的认定，由于其表达的是物质所造成的结果，所以在对有害的认定中应当以食品造成或可能造成的危害结果来进行。对于已经造成了危害结果这种客观事实，所需解决的就是其中食品与危害结果之间的因果关系，在科技含量较高的食品安全领域，这就需要科技支持。对于可能造成危害结果的这种情形，同样更需要科技来进行解决。也就是说“有毒、有害”的认定只能以鉴定结论作为标准。
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此罪中“明知”的司法认定
在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，必须把握住“明知”的要件。刑法中虽然只对销售行为规定了要对产品中掺入有毒、有害的非食品原料有明知，但笔者认为，这不是说生产行为就不需要有明知，刑法只是对销售行为中的主观认识作特别强调，而认为生产行为中对掺入的是足以严重危害人体健康、生命的非食品原料有明知无需作特别规定。对于“明知”的理解，刑法理论有“狭义说”和“广义说”的争论。“广义说”如今已经得到最高司法机关肯定，并在许多司法解释中采用了此标准，即明知是指“知道或者应当知道”。“知道”就是对将要发生的事实及其危害性已知晓明白；“应当知道”是指根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职责等，推定其对某些事实情况及其危害性的明白知晓。在司法实践中，判断生产、销售者是否明知，不应仅凭口供，应根据主客观相统一的原则，根据主客观条件进行综合衡量，既要考虑行为人自身的认识能力，又要考虑案件当时的具体情况，并参考社会一般人在当时能否认识等，对行为人的心理状态进行综合分析判断。
笔者认为，司法实践中判断“明知”，应当重点从以下六个方面考察：1）买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于食品的市场中间价格，行为人就可能明知是有毒、有害食品。2）进货渠道是否正当，卖方有无正当合法手续。如果进货渠道不正当，卖方也没有合法手续，行为人就应当预见到购进的可能是有毒、有害食品。3）买卖、交接食品的方式以及时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易，行为人就可能明知是有毒、有害食品而予销售。4）行为人对食品的认识程度。如果是某些特殊食品，销售者还应当具有一定的专业鉴别认识能力，在行为人不具备对这些特殊食品的认识鉴别能力的情况下，可能无法明知是否属有毒、有害食品。若行为人具备这种认识鉴别能力，而仍然购进并予以销售的，则可以认定行为人的“明知”。5）是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售。如果在发生危害结果后有关部门已经予以禁止或者发出安全预警，行为人仍然继续生产、销售，则可以认定行为人的“明知”。6）根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面，判断其是否明知。当然，在认定行为人对销售有毒、有害食品行为是否明知时，应当综合上述几种因素进行考虑，而不是截然割开它们的内在联系。只有通过正确认定生产者、销售者的主观心态，判断其生产、销售有毒、有害食品行为是否明知，才能正确认定行为性质，既不放纵犯罪分子，也不殃及确实不“明知”的行为人。[5]
民以食为天，食以安为先。食品问题无小事，保障安全是大事。食品安全直接关系到群众身体健康和生命安全，关系到经济社会发展大局。希望国家大力打击食品犯罪，促经济之发展、保社会之稳定、还百姓以安全！
注释：
[1] 信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社 2009 年版，第 248 页
[2] 王作富.刑法分则实务研究（上）（第三版）[M].北京：中国方正出版社,2006
[3] 孙建保.生产、销售有毒、有害食品罪司法认定解析[J].政治与法律,2012
[4] 刘明祥.假冒伪劣商品犯罪研究[M].武汉：武汉大学出版社,2000
[5] 李莹《刑法修正案（八）》中生产、销售有毒、有害食品罪法理解析》.铁道警官高等专科学校学报
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