转自：法官隔壁；作者：周光权；来源：《法治日报》2021年8月25日第9版，原题为《交易习惯与合同诈骗罪的否定》。
在处理“刑民交叉”案件时，民事法律的上述规定能够给予我们的启发是：在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分考虑这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定犯罪的成立。这一点，在合同诈骗罪中表现得最为突出。对此，结合“赵明利被判诈骗罪”进行分析。
本案可谓一波三折。1994年8月，时任辽宁省鞍山市立山区春光铆焊加工厂厂长的赵明利因涉嫌诈骗被鞍山市公安局收容审查，后被逮捕。1998年9月14日，鞍山市千山区人民检察院向鞍山市千山区人民法院提起公诉，指控赵明利犯诈骗罪。1998年12月24日，千山区人民法院经审理后判决，赵明利犯诈骗罪证据不足，宣告无罪。鞍山市千山区人民检察院随后提起抗诉。1999年6月3日，鞍山市中级人民法院作出终审判决，认定被告人赵明利利用东北风冷轧板公司管理不善之机，先后4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款，骗取被害公司财物13万余元，遂撤销一审判决，认定赵明利犯诈骗罪，判处其有期徒刑5年。判决发生法律效力后，原审被告人赵明利提出申诉，并分别被鞍山市中级人民法院、辽宁省高级人民法院予以驳回。2015年7月21日，赵明利因病死亡后，其妻子继续向最高人民法院提出申诉。
在最高人民法院再审本案期间，最高人民检察院提交的书面意见赞成被告人赵明利无罪的结论，指出：第一，原二审判决认定的事实不全面、不客观。1992年至1993年间，赵明利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来，其中大部分货款已结算并支付。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。赵明利的4次提货仅是多次交易中的一小部分，应当将4次交易行为放在双方多次业务往来和连续交易中进行评价。第二，依据现有证据，不能认定赵明利对4次提货的货物具有非法占有的目的。案发时双方未经最终结算，交易仍在持续，涉案4次提货后，赵明利仍有1次提货结算和2次转账付款行为。赵明利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务，4次提货未结算后亦未实施逃避行为。第三，赵明利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。涉案4次提货前，双方已有多次交易，且4次提货前赵明利已预交支票，正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵明利发货，并未陷入错误认识，也非基于错误认识向赵明利交付货物。
最高人民法院再审判决指出，由于赵明利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来关系，赵明利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未每次均直接对应，符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪（具体案情及详细裁判理由，请参见最高人民法院〔2018〕最高法刑再6号刑事判决书）。
应当说，最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的。赵明利未及时支付货款的做法，并未实质违反合同双方当事人长期以来所认可的合同履行方式，符合交易习惯，在民事上被认可。对于合同履行过程中交易习惯的司法判断问题，在以往的民事审判中所掌握的大致标准是：首先，该做法不能违反法律、行政法规的强制性规定；其次，该做法在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用；再次，该做法为交易双方订立合同时所知道或者应当知道；最后，该做法为当事人双方经常使用或反复使用，是惯常的行为。由此可见，在合同实际履行过程中，是否存在和尊重交易习惯是事实问题；而在发生合同纠纷后，是否存在交易习惯，当事人是否按照交易习惯履行合同则成为据以裁判的规则。准确理解民法典第十条的规定，就应当认可交易习惯的效力，当然也就应该认可按照交易习惯行事的合同当事人一方行为的妥当性。
在本案中，赵明利按照交易习惯先提货后付款，不存在诈骗的行为和故意，此后还实施了继续付款行为，其行为尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，被害单位即便对赵明利未及时付清货款是否符合双方所认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵明利的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济，刑事司法力量不应当成为解决民事纠纷的手段。
本文的基本结论是，根据刑法谦抑性原理，动用刑罚是不得已而为之。对于其他法律所认可的行为，不应当作为犯罪处理。在合同履行过程中，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的，其不构成合同诈骗罪。
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