近日，湖南邵阳市城步县两名男子因使用鞭炮炸死6条小鱼被警方刑事拘留。笔者用裁判文书网检索相关案例，近年来竟有十余起因使用鞭炮炸鱼被判决入刑的案例。
这类案件究竟是上纲上线还是法律理解错误导致的错案？笔者更倾向于后者。
一、现代刑法处罚的是行为，不能以结果归罪
犯罪是侵犯法益的行为，现代刑法处罚的是具有犯罪构成符合性的非法行为。刑法通过处罚该类行为达到规范社会成员的行为以及保护法益的目的。本案中虽然出现了6条小鱼被炸死的结果，貌似侵犯了渔业资源保护制度，但其实并不然。办案机关只是机械的将鱼的死亡=犯罪结果，将鞭炮炸鱼=炸鱼的非法捕捞行为，而得出的错误结论。
那么用鞭炮炸鱼究竟是不是值得刑法处罚的危害行为吗？
1、非法捕捞罪保护的法益是国家保护水产资源的管理制度，不是鱼类
非法捕捞罪是刑法第340条，被规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第六节“破坏环境资源罪”。本罪保护的法益是国家保护水产资源的管理制度。有人说保护水产资源管理制度不就是保护鱼类吗？但笔者认为并不能简单的将两者相等同。
首先，鱼类等水产品是可再生资源，靠山吃山靠水吃水，我们的祖先自从生活在这片土地上开始就学会捕捞鱼类来繁衍生息。但近现代工业化以来，随着科学技术的发展，捕捞能力以及效率飞跃式提升，甚至出现了电鱼、毒鱼、炸鱼的灭绝式捕捞方法，渔业资源的再生速度远不及杀鸡取卵式的捕捞速度。因此，必须立法禁止灭绝式的捕捞行为来保护渔业资源。
但值得注意的是，刑法是只是社会管理制度的一种，除了非法捕捞罪，我国还有《中华人民共和国渔业法》。我国尚存在大量登记在册的渔民以此为业，只要不违反上述渔业管理制度，就是合法的捕捞行为。因此，保护水产资源管理制度是渔业法律制度本身，是一种社会管理制度，也是刑法保护的客体。而鱼类是一种客观存在，是保护的对象，但又不全是。细分来说，只有保护名录上保护的水产品种类，还有禁渔期、禁渔区内的水产品才是保护的对象，其他鱼类只是一种类似空气、水资源一样的公共资源。本案行为人用鞭炮炸鱼导致6条鱼死亡的结果并不等于保护水产资源管理制度遭受了侵犯，应当将两者进行严格区分。否则误将鱼类当作本罪所保护法益，只要出现鱼类资源遭受破坏就要追究行为人的刑事责任，就极易得出错误的结论，是简单的结果归罪行为。
2、鞭炮炸鱼不是非法捕捞行为，不是本罪所禁止的行为
非法捕捞罪打击的是电鱼、毒鱼、炸鱼等灭绝式的非法捕捞行为。法条原文是在指在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的。这里办案机关犯的错误，是把鞭炮炸鱼等同于以爆炸形式炸鱼，而忽略了法条原文对于捕捞的描述。法律不言废语，刑法条文中的每个字词都具有其规范意义。关于这句话严谨的解释是刑法禁止的是以爆炸方式进行的捕捞行为，一个行为既要符合爆炸方式，同时还要符合捕捞的方式，才具有刑法所描述的构成要件符合性。
那么以鞭炮炸鱼是爆炸方式没错，但是是捕捞行为吗？这就是问题的关键所在。捕捞根据文义解释是捕捉捞取鱼类和其他水产经济动物的行为。捕捞的行为目的是获取足够经济用途的水产品。为了达到这个目的，捕捞行为应当具有一定的规模，应当采取合理的方法，应当达到一般生产方式所要求的生产效率。而以鞭炮炸鱼的行为从本案来说只炸死了6只鱼苗，这6条鱼苗作为一餐猫粮尚且不够，这能够称之为捕捞行为吗？会有人用鞭炮炸鱼的方式进行捕捞获取渔获后进行销售吗？这种捕捞方式在生活中并不存在。以鞭炮炸鱼进行捕捞不具有经济性，不可能作为一种通常性的捕捞行为予以推广。因此，将鞭炮炸鱼解释为捕捞行为，显然是超出国民对于捕捞行为的预测可能性，不符合刑法解释学的原则。
而根据德国刑法的客观归责原则，一个遭到刑法所禁止的行为必须要创设法律不容许的风险。换而言之，用鞭炮炸鱼并不是捕捞行为，该行为不是渔业管理制度所应当规范的行为，不可能侵害到非法捕捞罪所保护的法益，更不是值得刑法处罚的行为，因此不可能创设法律所不容许的风险。
本案中当事人用鞭炮炸鱼只是一种充满恶趣味的行为，在座的各位小时候谁没把鞭炮往水里扔过？谁敢保证当时就没炸死一两条鱼苗？难道都应当入刑？从行为方式上来说，该行为是日常的、一般的市民生活领域中具有通常性的行为，就算偶然性的导致了个别鱼类的死亡，也不可能导致水产品资源的灭绝性破坏，不值得用最严厉的刑法进行处罚。
二、本案行为人没有非法捕捞的主观故意
犯罪故意需要配合犯罪行为来认定。举个更易说明的例子：小明误以为白糖能够杀人，将白糖投入仇人的水杯中，恰好仇人患有重度糖尿病，喝了小明的糖水后死亡。例子中小明虽然具有杀人的想法，但其没有认识到仇人患有糖尿病的事实，而给他人食用白糖并不是刑法禁止的行为，只是恰巧仇人患有糖尿病导致了其死亡，是一种低概率的意外事件。小明杀人的想法并没有通过刑法所禁止的行为表现出来，虽然偶然导致了他人死亡，但也不能认为小明具有杀人的故意，刑法不处罚单纯的犯罪思想，因此小明无罪（这是刑法教学中经典的白糖杀人案例）。
根据举重以明轻的原则，我们就更能理解本案中行为人的主观故意心态，既然鞭炮炸鱼不能解释为非法捕捞行为，更不能认定本案的行为人具有非法捕捞的主观故意。
三、本案没有达到情节严重的程度
本罪中情节严重的程度是规范用语，评判情节严重不能紧靠生活常识判断，需要由专业的水产机构或专家出具相应的鉴定意见、专家意见，分析本案鞭炮爆炸的威力以及影响范围内对水产品生态的破坏程度。然后通过科学方法估算破坏造成的潜在水产品死亡、受伤程度，以及对鱼卵等破坏程度得出量化结果。但显而易见，鞭炮的爆炸威力以及常用炸鱼使用的雷管、硝酸炸药等，无法造成严重的水产品资源破坏，不可能达到情节严重的程度。
“法经之眼”点评：刑罚是把双刃剑，用得好可以规范行为、保护法益，滥用之则极易伤及无辜。办案者应当慎之又慎，充分尊重刑法的谦抑性。
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