转自：北大法律信息网；源于微信公众号：诈骗犯罪案件辩护；
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注于办理新类型的电信网络诈骗犯罪案件、套路贷相关案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。
前几年，我们办理过一起涉出口补贴奖励的案件，此类案件的典型特点，是和当地商务局等相关部门的出口政策相关。在特定时期内，地方商务局每年会有一定的出口补贴指标，涉案公司和商户完成指标、领取出口补贴奖励，意味着当地出口贸易额度的增加，这实际上也属于商务局等相关部门“业绩”的一种。
因此，此类案件中办案机关认定诈骗罪时，一个比较关键的问题是，不少商务局等相关部门与涉案人员会有一定的“合作关系”，甚至会在申报流程和申报材料方面，为涉案公司提供一定的便利。
而成立诈骗罪既要求涉案人员实施了欺骗行为，也要求商务局及其相关工作人员产生了认识错误，从具体案件的事实、证据角度来说，此类案件在认定欺骗行为和相对人认识错误方面，会存在诸多事实不清、证据不足的问题。
近期，我们由接触了多起涉社保诈骗的案件，在上述问题的认定上和出口奖励诈骗案件存在诸多类似之处，故撰文以探讨定性争议问题。
一、对于违规参保类案件来说，办案机关在认定诈骗罪时，通常是追究单位性质的“虚构劳动关系、伪造申报材料”等补缴行为，对于自然人性质的违规补缴行为，一般不予追究。
社保类案件，上升到刑事犯罪，以诈骗罪进行追究的，多数是补缴社保类案件。
此类案件之所以会出现的前提，是目前我们国家整体上社保的“普及率”尚有不足，通过正常渠道缴纳社保的人员有限。
对于以往在正规用人单位工作没有按照法律要求进行参保的人员，或是没有正规用人单位进行社保申报的人员来说，一方面是有参保的实际需求，另一方面如何在法律允许的范围内，缴足法定要求的最低参保年限，并进一步成为可以依法领取养老保险金的退休职工。
此外，在部分地区参缴社保人员的比例也成为了相关部门的一项工作要求。因此社保局等相关部门为响应“社保扩面”之要求，往往会和当地一些“用人单位”之间达成口头或书面的合作协议，通过这些“用人单位”来推动社保的扩面缴纳。
在该类案件中，补缴社保人员一般是通过“挂靠”的方式，与用人单位形成“虚假”的劳动关系，再通过一次性补缴的方式买够最低参保年限，从而在达到法定退休年龄时，能够领取养老保险金。
办案机关办理此类案件的典型特点，是追究为参保人员提供挂靠关系、制作虚假的劳动关系材料、社保申报材料，为本没有参保资格，或是未达到领取养老保险金资格的相关人员，创造条件”骗取社保待遇的相关公司及其责任人员。
办案机关通常是对涉案公司及其相关责任人员进行追究，虽然诈骗罪没有单位犯罪的规定，但是该类案件的指控往往带有单位性质。但是对于部分实际挂靠的参保人员，甚至是在参保过程中存在提供“虚构材料”性质的个人违规参保行为，办案机关往往不予追究，多数是发函或是相关部门予以调查处理，最终要求按照实际情况继续补缴，或是予以清退。
二、部分案件中，社保部门与用人单位之间的“合作关系”，成为此类案件辩护的一个核心问题
前已述及，对于违规补缴类案件来说，事实上脱离相关部门的合作或配合的情况下，是难以单独实施的。我们在处理此类案件的过程中，会遇到社保局等相关部门与用人单位之间存在口头甚至是书面的合作协议，在此情况下，认定诈骗罪明显存在问题。
违规补缴类案件一般可以分为两个部分：第一个部分是挂靠用人单位形成“虚假”劳动关系，就该行为来说，确实可以脱离相关部门，直接由参保人员与用人单位单独实施；第二个部分是社保增员、缴纳社保等一系列行为，用人单位在与社保局等相关部门进行对接，提供劳动合同等一系列补缴材料，由相关部门进行审核后再录入系统，在这个过程中，部分案件能够反映用人单位提供的材料存在缺失和不足，但是审核通过。
因此，如果办案机关指控的核心逻辑是“挂靠”“虚假劳动关系”“虚假申报材料”等事实，我们可以基于案件事实、证据中，用人单位与相关部门具体对接过程、双方之间的合作协议合作关系、以及相关部门对材料的审核行为等等，论证相关部门及其工作人员明知社保补缴的事实、明知挂靠关系以及相关材料存在的问题，但因社保扩面的要求，放宽审核条件等，论证涉案人员没有实施欺骗行为，相关部门及其工作人员没有认识错误，涉案人员不构成诈骗罪。
三、普遍存在的社保补缴问题，一般情况下不应以刑事犯罪进行追究
众所周知，我们参保的单位应当与实际劳动关系具有一致性，但是由于多种原因限制，目前来说，挂靠补缴社保的问题是比较常见的。我们认为，不论是从参保人员还是从涉案公司的角度来说，挂靠补缴行为一般情况下都不应以诈骗罪进行追究。
挂靠关系虽然不属于真实的劳动关系，但是此类案件中，部分参保人员有实际的用人单位和劳动关系，通过特定公司挂靠补缴只是为了补缴的方便，这里的问题仅仅是缴纳社保的公司与实际用人公司“错位”，并不会导致国家社保基金的实际损失。
此外，即使是对于一次性补缴人员来说，其也是按照法定最低的参保年限进行补缴，该行为实际上对于社保扩面、国家社保基金有一定的扩充作用，也能够保证参保人员的养老保险待遇问题，补缴手续上的部分违规，不致于造成较大的社会危害性，不应以诈骗罪进行追究。
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