覃某柒盗窃案申诉状
申诉人：覃某柒，壮族，户籍地址：广西马山县百龙滩镇勉圩村古内屯。
代理人：韦承周。
申诉事项：
1、撤销广西凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第73号刑事判决书；
2、撤销广西崇左市中级人民法院（2016）桂14刑终96号刑事裁定书；
3、重新审判覃某柒被控盗窃罪一案，以非法运输国家重点保护植物罪对覃某柒定罪量刑。
申诉理由：
潘某宗等人盗伐黄花梨树（俗称降香黄檀）的行为应当定性为非法采伐国家重点保护植物罪，覃某柒的行为应当定性为非法运输国家重点保护植物罪。凭祥市人民法院认定被告人潘某宗、覃某柒等人是盗窃罪的共犯，属定性错误，导致覃某柒等人量刑畸重。
具体申诉理由如下：
一、对于法律性质完全相同的犯罪行为，凭祥市人民检察院“同案不同诉”，凭祥市人民法院“同案不同罪”。
2015年7月10日，凭祥市检察院向凭祥市法院提起公诉，指控潘某宗等人于2014年6、7月份在广西林科院树木园、南宁市良凤江国家森林公园、凭祥市中国林科院热林实验中心盗伐黄花梨树的行为，覃某柒帮助运送黄花梨木的行为构成窃罪。
2015年8月25日，凭祥市检察院向凭祥市法院提起公诉，指控陆华日等人于2014年6月至8月期间在热林中心白云试验场盗伐黄花梨树的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。
以上两案，犯罪时间相近，犯罪手段相同，犯罪地点均为国有单位，犯罪对象均为黄花梨树，犯罪行为的法律性质相同。但奇葩的是：凭祥市检察院对被告人潘某宗等人以盗窃罪提起公诉，时隔46天，又以非法采伐国家重点保护植物罪对被告人陆华日提起公诉（同一公诉人）。更为奇葩的是：凭祥市法院于2015年11月9日作出判决，以非法采伐国家重点保护植物罪判处陆华日等人有期徒刑一年零四个月至三年零七个月（详见附件2）；时隔197天后的2016年5月24日，凭祥市法院以盗窃罪判处潘某宗等人有期徒刑二年零七个月至十二年六个月。
对于陆华日的辩护人提出的辩护意见，凭祥市人民法院如此回应：本罪属于妨害社会管理秩序罪，对象为珍贵植物，侵犯的客体为国家有关植物资源保护的管理制度，而非侵犯财产罪所保护的法益，且结合相关法律法规及司法解释，在量刑上主要考虑被伐树木株数、立木蓄积等非直接经济因素，故本院对此辩护意见予以采纳。 而对于潘某宗的辩护人在一案中提出的本案应定性为非法采伐国家重点保护植物罪的辩护意见，凭祥市法院这样回应：五被告以非法占用为目的，明知是他人所有的国家重点保护的珍贵树木而进行盗伐，其行为以符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究五被告人的刑事责任，……在本案中五被告是以秘密窃取方式砍伐国家重点保护的珍贵树木用于出售，虽然该砍伐行为同时也触犯了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的罪名，但根据我国刑法总则第五条有关罪刑相适应原则的规定，结合本案被告人的犯罪动机、目的、性质及危害程度，以盗窃罪对五被告人进行处罚更符合罪刑相适应原则的要求，因此，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
对凭祥市人民检察院的指控，凭祥市人民法院应对定性部分予以纠正，但遗憾的是，凭祥市人民法院对检察机关的错误指控不加审查地全盘接受。对凭祥市人民法院的错误判决，崇左市中级人民法院本应通过二审程序加以纠正，但却错误维持原判，在申诉阶段，崇左中院又错误驳回申诉。并且，在驳回申诉通知书中称，陆华日一案因大部分黄花梨已经出卖，无法通过鉴定确定损失，因此将案件定性为非法采伐国家重点保护植物罪。崇左中院对刑事案件的定性，不从被告人的主观故意、客观行为、犯罪对象、侵害客体等因素综合判断，却以犯罪所得赃物是否处置、损失能否确定作为标准，既没有法律依据，也没有法理依据，更是违反了刑法常识。
人民检察院行使检察权、人民法院行使审判权，均要“以事实为依据，以法律为准绳”，要对事实、对证据、对法律负责。但从以上两个“同案不同诉”“同案不同罪”的案件可以发现，凭祥市检察院、凭祥市法院、崇左中院在行使公诉权、审判权时，十分随意。无视本案中存在的严重错误，未能正确行使审判权，对检察机关的指控，不加审查地全盘接受，在二审、申诉过程中，明知本案存在错误却拒绝纠正，在错误的道路上越走越远，与法治精神背道而驰。
二、凭祥市法院和崇左中院将潘某宗等人盗伐黄花梨的犯罪行为定性为盗窃罪，属定性错误，违反了罪刑法定原则。
首先，潘某宗等人盗伐黄花梨，犯罪对象是国家重点保护的珍贵树木，侵犯的客体是国家的林业管理制度，并非公私财产所有权。
非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，是指违反森林资源保护的法律、法规，未经允许擅自砍伐国家重点保护植物的行为，其犯罪对象的是国家重点保护的珍贵野生植物资源，侵犯的客体是国家林业管理制度；盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为，盗窃罪的犯罪对象是普通公私财物，侵害的客体的公私财产所有权。两罪的核心区别在于犯罪行为侵害的客体不同，从被侵害的客体看，本案应定性为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，而非盗窃罪。
其次，在《刑法》没有特别规定的情况下，特别条款优于普通条款适用。
“特别法优先”是法律适用的基本原则，在法律没有例外规定时即可直接适用，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪是刑法特别条款，盗窃罪是普通条款，两罪是特别条款与普通条款的关系，在如何适用法律时，首先要看《刑法》的规定。潘某等人盗伐黄花梨树的犯罪行为本质上也属于盗窃，但刑法将此种以珍稀植物为对象的盗窃行为，明确规定按照非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪定罪处罚。并且，最高院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第八条也规定：盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】、第三百四十五条【滥伐林木罪】规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即盗伐珍稀植物的行为，只能在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和滥伐林木罪中选择一重罪处理，而不能选择其他罪名处理。因此，该罪属特别条款，应优先适用，但两审法院，却错误优先适用普通条款即盗窃罪对被告人定罪处罚，违反了“特别法优先”原则。
再次，两审法院将潘某宗等人盗伐黄花梨的“情节严重”，转换成盗窃罪的“数额特别巨大”，没有法律依据。
刑法分则规定的量刑情节，往往以“情节严重”、“数额特别巨大”等情形作为判断的标准，但“情节严重”并不等同于“数额特别巨大”，两者之间也不能随意转换。作为刑法特别保护的珍稀植物，通常具有较高的经济价值，容易成为犯罪分子的盗窃目标，但非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪并非数额犯，不能简单地以盗窃珍稀植物折算的市场价格数额作为量刑依据。对该罪的“情节严重”的认定，司法解释已有明确的规定，最高院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第二条规定：具有下列情形之一的，为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；……。因此，认定非法采伐重点保护植物罪的“情节严重”，是以采伐珍贵树木的株数和立木蓄积量为标准，而并非珍贵树木的市场价格。
虽然《刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但根据2013年《最高法、最高检关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，盗窃罪中的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，并不包括盗窃刑法特别保护的犯罪对象折算的市场价格数额特别巨大的情形。因此，两审法院依据物价部门违法出具的鉴定结论，将非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的“情节严重”转化成盗窃罪的“数额特别巨大”，并以盗窃罪的量刑标准对被告人处罚，是错误的。
另外，如果两审法院的逻辑成立，对以下犯罪行为，均可突破罪刑法定原则的限制，按盗窃罪处以重刑：盗窃尸体罪（法定最高刑三年），被告人以非法占有为目的，盗窃尸体出卖给他人，非法获利数额特别巨大；非法采矿罪（法定最高刑七年），以非法占有为目的，盗采矿产资源，非法获利数额特别巨大（该罪十分普遍，非法获利数百万甚至数千万元，均不按盗窃罪定罪处罚）；非法捕捞水产品罪（法定最高刑三年），被告人非法捕捞水产品，非法获利数额特别巨大；……。
可见，两审法院依据价格鉴定结论，将刑法特别条款的“情节严重”转换成普通条款的“数额特别巨大”，没有法律依据。
最后，对于盗伐珍贵树木的犯罪行为，《刑法》及相关司法解释均有明确规定，只能依据相关规定对被告人定罪处罚。
《刑法》第三百四十四条规定：违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者……；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第八条规定：盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据该司法解释，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯非法采伐国家重点保护植物罪和滥伐林木罪的，依照重罪处罚，即只能在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗伐、滥伐林木罪两罪中择一重罪处罚，而不能选择其他类似罪名对盗伐珍贵树木的行为处罚。另外，该司法解释第九条明确规定：将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。
本案中，潘某宗等人是在国有单位广西林科院、南宁良凤江国家森林公园、凭祥中国林科院热林实验中心盗伐黄花梨，并不属于偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木的情形，不能适用《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第九条的规定，即不能按盗窃罪定罪处罚。两审法院对潘某宗等人盗伐黄花梨树的犯罪行为，不依照刑法和相关司法解释的规定处理，违反罪刑法定原则。
综上，对于盗伐珍贵树木的犯罪行为，如何定罪处罚，刑法和司法解释早已有了明确规定，对盗伐珍贵树木的犯罪行为，必须依照法律规定处理。
三、两审法院错误适用“想象竞合从一重罪处罚”原则，同样违反罪刑法定原则。
刑法理论有“想象竞合从一重罪处罚”一说，即一种犯罪行为同时符合两种以上刑法罪名的特征时，选择一个重罪定罪处罚。本案中，潘某等人盗伐黄花梨的行为本质上属于盗窃行为，该行为既符合盗窃罪的特征，也符合非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的特征。由于被盗黄花梨估值129万余元，两审法院依据“想象竞合从一重罪处罚”的原则，以盗窃罪对潘某等人定罪处罚，表面上看似乎没有问题。但通过细究可以发现，两审法院以“想象竞合从一重罪处罚”原则处理本案，同样违反了罪刑法定原则。
首先，对于一种犯罪行为同时触犯两个以上刑法罪名时，如按重罪处理，必须要有刑法的明文规定。对此，刑法分则以及相关司法解释通常以“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”等文字加以表述，这些规定便是“想象竞合从一重罪处罚”的刑法渊源。类似规定，详见《刑法》第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】、第一百三十三条之一【危险驾驶罪】、第二百六十条之一【虐待被监护、看护人罪】、第二百八十条之一【使用虚假身份证件、盗用身份证件罪】、第二百八十六条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】、第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】等刑法条文及相关的司法解释。
其次，《刑法》及司法解释对盗伐黄花梨树的犯罪行为，明确规定应依刑法第三百四十四条、三百四十五条的规定处罚，并未规定可按盗窃罪处理。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第八条规定：盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据该司法解释的规定，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯非法采伐国家重点保护植物罪和滥伐林木罪的，只能在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗伐、滥伐林木罪两罪中择一重罪处罚，而不能依据盗窃罪定罪处罚。
可见，在存在法条竞合的情况下，如何处理，必须要有刑法及司法解释的明确规定，如果没有规定，即使存在竞合，也不能选择重罪处理。
四、两审法院以“罪责刑相适应”原则为由，排除非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪在本案中的适用，还是背了罪刑法定原则。
法律原则是概括性的、抽象的，具有宏观的指导性，更多的是体现法律的价值追求；而法律规则内容明确具体，适合在个案中适用。在处理个案中，如需要适用法律原则断案，必须在同时符合以下三个条件。
第一，“穷尽法律规则”。在通常情况下，法律适用的基本原则是：有规则依规则，当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用，不穷尽法律规则就不应适用法律原则。
第二、“实现个案正义”。假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，由法官通过“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为个案适用的标准。
第三、“更强理由”。在判断何种情况下适用法律规则将极端违背正义，难度其实非常大，为“实现个案正义”，必须提出适用法律原则比适用法律规则更强的理由，否则，“实现个案正义”这一条件无法成立。
综上，刑法及司法解释对盗伐珍贵树木的犯罪行为，已经作出明确规定，有法律规则可依，但两审法院错误地以“罪责刑相适应”原则为由，排除刑法第三百四十四条以及相关司法解释在本案中的适用，违反了罪刑法定原则。
五、本案《价格鉴定意见书》系违法作出，不能作为定罪量刑的依据。
首先，对于本案扣押的黄花梨木，依法不需要估价。《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第四条明确规定：对于扣押、追缴、没收的珍稀植物及其制品等不以价格数额作为定罪处罚标准的，不需要估价。《被盗财物价格认定规则（试行）》第七条规定，有下列情形之一的，价格认定机构可不予受理：（二）被盗······珍稀植物及其制品·····等不以价格数额作为定罪量刑标准的。本案中，潘某宗等人盗伐的是珍稀植物降香黄檀，依法应当定性为非法采伐国家重点保护植物罪，认定情节轻重的标准是采伐珍贵树木的株数和立木蓄积量，而并非珍稀植物的价格数额。因此，对潘某宗等人非法盗伐的珍贵树木，依法不需要物价部门估价，换句话说，侦查机关无权委托物价部门对涉案黄花梨进行价格鉴定，已经委托的，亦属无权委托、无效委托，价格认证中心也应当依法拒绝作出鉴定结论，即使已经作出，也不能作为定案的依据。
其次，凭祥市和南宁市价格认证中心无权对本案的涉案黄花梨进行估价。《广西赃物估价管理条例》第五条规定：赃物的估价工作由受理该案件的行政执法机关、司法机关的同级物价主管部门负责。每案金额40万元以上的赃物，由自治区物价主管部门进行估价。下级物价主管部门不宜受理或者受理有困难的案件，可以报请上级物价主管部门进行估价；上级物价主管部门也可以把它负责估价的案件交给下级物价主管部门进行估价。
本案中，凭祥市价格认证中心于2014年9月28日出具的《关于被盗黄花梨芯材的价格鉴定结论书》和南宁市价格认证中心于2015年3月23日出具的两份《价格鉴定结论书》，鉴定的金额均超过40万元，根据《广西赃物估价管理条例》第五条的规定，凭祥市和南宁市价格认证中心作为市一级的价格主管部门，无权对本案的涉案黄花梨进行估价。
六、两审法院以是否采取“秘密窃取”的手段作为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗窃罪的区别，违反刑法常识。
凭祥市法院认为：……非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪侵犯的客体是国家有关植物资源保护的管理制度，只要未经允许擅自砍伐的或者毁坏珍贵树木的，均符合本罪的构成要件，不要求以秘密窃取的方式为要件，而在本案中五被告人是以秘密窃取方式砍伐国家重点保护的珍贵树木用于出售，……凭祥市法院将是否采取秘密窃取方式作为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗窃罪的区别，违反法律常识。
犯罪行为的违法性特征主要表现在：1、目的违法、手段违法，如盗窃罪、抢劫罪；2、目的正当、手段违法，如为索取正当债务而非法拘禁他人；3、目的违法、手段正当，如高利转贷罪。因此，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的“非法”，当然包括犯罪目的的违法性即“非法占有”，同样也包括犯罪手段的违法性即“秘密砍伐”。
两审法院不以犯罪对象不同、犯罪行为侵害的客体不同作为此罪与彼罪的区别，却以犯罪手段是公开还是秘密作为两罪的区别，违反刑法常识。
七、被告人覃某柒在本案中的行为应定性为非法运输国家重点保护植物罪。
覃某柒在本案中，主观上只有非法运输黄花梨的故意，并没有与潘某宗等人共同盗伐黄花梨的故意，其客观上实施非法运输黄花梨的行为，由于其事前没有与潘某宗等人共谋盗伐黄花梨，也没有证据证明其有权参与分赃，其只是应潘某宗等人的请求，利用其从事物流行业的便利，帮助潘某宗等人运输黄花梨赚取运费，其与潘某宗等人并不构成共同犯罪，其行为属于单独犯罪，应当与潘某宗等人的行为分开评价，即对其应定性为非法运输国家重点保护植物罪。
八、崇左市中级人民法院驳回申诉、崇左市人民检察院不支持申请人的抗诉申请，理由同样不充分。
对于申请人提出的本案与陆华日案“同案不同诉”、“同案不同判”的错误，本案应定性为非法采伐国家重点保护植物罪的意见。崇左市中级人民法院和崇左市人民检察院均认为：陆华日案中，已经大部分降香黄檀出卖，无法通过鉴定确定损失，因此定性为非法采伐国家重点保护植物罪（即本案能够通过鉴定确定损失，因此定性为盗窃罪）。这样的理由，违反 法律规定、违反刑法常识（犯罪既遂后对赃物如何处置并不影响对犯罪行为的定性），无法让人接受。
综上所述，潘某宗等人的犯罪事实清楚，其行为依法应当定性为非法采伐、毁坏保护植物罪，在三至七年幅度内量刑；覃某柒非法运输黄花梨的行为，应当以非法运输国家重点保护植物罪定罪量刑。但令人遗憾的是，凭祥市人民法院无视法律和司法解释的明确规定，无视本院的判决先例，无视辩护律师合理的辩护意见，对检察机关的指控全盘接受，错误地将本案定性为盗窃罪，造成潘某宗、覃某柒等人量刑畸重。二审期间，崇左中院本应依法纠正凭祥市法院的错误，但却选择了维持原判；在申诉阶段，崇左中院再一次无视本案判决存在的严重错误，驳回申诉人的申诉请求，再次作出了错误的决定。
申请人认为，在凭祥市法院作出错误判决的情况下，崇左中院本应依法纠正却错误维持，驳回上诉人的上诉和申诉人的申诉，是对法律的不尊重，是对国家审判权的不珍惜，不是维护、而是动摇人民法院生效判决的权威。在国家提倡司法公开，促进司法公正、加强司法监督的大环境之下，如不纠正本案的错误裁判，势必会进一步损害司法机关的公信力，进一步损害司法权威。
最后，由于本案定性错误，造成被告人量刑畸重，为维护国家司法统一和司法权威，依法保障普通公民的合法权益，保障有罪的人罪当其罚，根据《刑事诉讼法》第二百四十二条第三项之规定，特请求贵院撤销原判，对本案重新判决。
此致
广西壮族自治区高级人民法院
申诉人：覃某柒
代理人：韦承周
2018年10月9日
附：1、凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第73号刑事判决书一份；
2、凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第92号刑事判决书一份；
3、崇左市中级人民法院（2016）桂14刑终96号刑事裁定书一份；
4、崇左市中级人民法院（2017）桂14刑申2号驳回申诉通知书；
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