[摘要]刑事辩护是一门说服的艺术，即通过辩护人对案件卷宗材料的分析，得出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。以事实和法律为依据，说服法官采纳辩护意见。
刑事辩护是一门说服的艺术，即通过辩护人对案件卷宗材料的分析，得出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。以事实和法律为依据，说服法官采纳辩护意见。
当今在互联网时代的背景下，传统模式向数字化转型已成为常态，律师已置身于电子证据的时代。在刑事司法领域，电子证据是查明事实、指控犯罪的一种关键证据，在大数据平台技术十分成熟的现在，很多的电子数据并没有存储在犯罪嫌疑人本地设备当中，而是通过网络应用将电子数据上传至互联网不同平台上，云服务器的使用也趋于普遍。一方面可以节省资源和成本，另一方面可以实现较好的隐蔽性。这些平台包括网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台上的数据，本案的电子数是存储在阿里云，侦查机关通过远程登录云服务器提取电子数据的方式获取证据，具有一定的代表性、普遍性。故笔者以此案为切入点，探讨刑事电子证据的审查以及如何针对电子证据进行精准的质证和高效的辩护。
案件背景概述
公诉方指控涉嫌诈骗罪的被告是一家以网络教育为主营业务的科技公司，其公司网站采用的是云服务器的方式运营。公司的销售数据、日常运作等信息均为存储在云服务器或办公电脑中的电子数据。因此，本案的重要证据类型为电子数据。辩护人经过梳理发现控方证据共2490页，除了到案经过、身份信息、拘留通知、逮捕通知等105页以外，其中言词证据623页，电子证据尽然高达1762页。但在本案的代理过程中，发现侦查机关和公诉机关对电子证据的理取、收集、提取、保管、完整性校验等存在诸多问题。现根据以下最近的四部法律、法规、司法解释和部门规定对此逐一作出分析：
（1）、新的刑诉法司法解释，从110条到114条对电子证据的审查内容、电子数据完整性的相应方法进行审查、对收集、提取电子数据是否合法着重审查。113、114条对不得作为定案根据作了规定。
（2）、2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，其中有30个条款对电子证据作为规定。
（3）、在2019年1月，公安部为了进一步细化和明确公安机关数字取证的相关程序、条件、范围等事项，颁布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。
（4）、2021年1月22日，最高人民检察院发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，其中第三章“电子数据的审查”从27条至45条，总计18条规定了检察院在办理网络犯罪案件中如何审查电子数据，要求检察官规范人民检察院办理网络犯罪案件，合理审查电子数据。
一．《网络在线提取笔录》
质证意见：应计算获取的电子数据文件与原始文件的哈希值，验证两者的一致性，确保所获取的电子数据证据文件和原始文件是相同的，否则有悖四部法律的规定，即完整性无法保证。故而该电子数据不得作为定案依据。
二．《电子数据提取固定清单》
质证意见：该清单上缺少必要信息，无法证明其数据的真实来源，故同一性、完整性无法保障。不得作为定案依据。
质证意见：公诉机关提供的截图有悖于《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第30条以及《新刑事诉讼法司法解释》第114条的规定，此截图所反映信息的客观真实性和客观性不能保证，不得作为定案依据。
质证意见：通过网络链接下载的文件由于没有与原始数据文件进行校验值的比对，无法保证数据的同一性和完整性，故不得作为定案依据。
三．《电子数据检查笔录》
质证意见：“电子数据检查笔录”没有电子数据的校验比对记录。有悖于《新刑事诉法司法解释》第110~114条、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第30条、《公安机关办理网络犯罪案件规定》、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第27条~45条的要求，该组电子数据同一性和完整性无法保证，故不得作为定案依据。
四．《电子数据提取固定清单》
质证意见：1.只有一个侦查人员签名，有悖《新刑事诉讼法司法解释》第112条规定。同时也不符合《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第32条的规定，从侦查到审判阶段也未进行补正和合理解释。2.硬盘镜像文件没有比对校验值，因此不能作为定案依据。
五．《图片记录表》
质证意见：只是一个物理外部特征，不能证明与《检查对象》为同一U盘。应按《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第34条规定：记录品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识外观信息，还要证明与原实物一一对应。而证据材料中并没有提供相应比对信息，故该U盘不得作为定案依据。
该案庭审时笔者提出对证据一证一质一辩，得到审判长的许可，笔者辩护时着重引用最高人民检察院发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》中，对关联性、合法性、真实性的几个条款，并对违反规定之处用粗笔标注：
第三十条 对电子数据是否客观、真实，注重审查以下内容：
（一）是否移送原始存储介质，在原始存储介质无法封存、不便移动时，是否说明原因，并注明相关情况；
（二）电子数据是否有数字签名、数字证书等特殊标识；
（三）电子数据的收集、提取过程及结果是否可以重现；
（四）电子数据有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
（五）电子数据的完整性是否可以保证。
第三十一条 对电子数据是否完整，注重审查以下内容：
（一）原始存储介质的扣押、封存状态是否完好；
（二）比对电子数据完整性校验值是否发生变化；
（三）电子数据的原件与备份是否相同；
（四）冻结后的电子数据是否生成新的操作日志。
第三十二条 对电子数据的合法性，注重审查以下内容：
（一）电子数据的收集、提取、保管的方法和过程是否规范；
（二）查询、勘验、扣押、调取、冻结等的法律手续是否齐全；
（三）勘验笔录、搜查笔录、提取笔录等取证记录是否完备；
（四）是否由符合法律规定的取证人员、见证人、持有人（提供人）等参与，因客观原因没有见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的，是否说明原因；
（五）是否按照有关规定进行同步录音录像；
（六）对于收集、提取的境外电子数据是否符合国（区）际司法协作及相关法律规定的要求。
第三十三条 对电子数据的关联性，注重审查以下内容：
（一）电子数据与案件事实之间的关联性；
（二）电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。
第三十四条 原始存储介质被扣押封存的，注重从以下方面审查扣押封存过程是否规范
（一）是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否与实物一一对应；
（二）是否封存或者计算完整性校验值，封存前后是否拍摄被封存原始存储介质的照片，照片是否清晰反映封口或者张贴封条处的状况；
（三）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。
第三十五条 对原始存储介质制作数据镜像予以提取固定的，注重审查以下内容：
（一）是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否记录原始存储介质的存放位置、使用人、保管人；
（二）是否附有制作数据镜像的工具、方法、过程等必要信息；
（三）是否计算完整性校验值；
（四）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。
第三十六条 提取原始存储介质中的数据内容并予以固定的，注重审查以下内容：
（一）是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否记录原始存储介质的存放位置、使用人、保管人；
（二）所提取数据内容的原始存储路径，提取的工具、方法、过程等信息，是否一并提取相关的附属信息、关联痕迹、系统环境等信息；
（三）是否计算完整性校验值；
（四）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。
第三十七条 对于在线提取的电子数据，注重审查以下内容：
（一）是否记录反映电子数据来源的网络地址、存储路径或者数据提取时的进入步骤等；
（二）是否记录远程计算机信息系统的访问方式、电子数据的提取日期和时间、提取的工具、方法等信息，是否一并提取相关的附属信息、关联痕迹、系统环境等信息；
（三）是否计算完整性校验值；
（四）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。
对可能无法重复提取或者可能出现变化的电子数据，是否随案移送反映提取过程的拍照、录像、截屏等材料。
通过粗笔的标注，我们可以看出违反真实性、合法性、关联性规定之处，笔者近而引用第四十三条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（一）未以封存状态移送的；
（二）笔录或者清单上没有取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的；
（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
（四）有其他瑕疵的。
第四十四条 电子数据系篡改、伪造、无法确定真伪的，或者有其他无法保证电子数据客观、真实情形的，不得作为定案的根据。
笔者得出结论：43条瑕疵证据未予补正或作出合理解释，44条的非法证据，故均不得作为定案根据。我们看出本案中由于电子证据的理取、收集、提取、保管、完整性校验等环节存在诸多操作上的不规范，导致本案事实难以认定，证据难以充足，全案无法形成完整的证据链条。虽然笔者在质证前二十天就将质证意见提交给公诉人，庭审中公诉人仍无法对笔者提出的质证、辩护意见作出答辩和回应，辩护价值得以充分体现。
随着社会科技的进步和互联网的不断发展，电子数据将在各类诉讼案件的证据中占据越来越重的比重。本人学识浅薄，以上仅从本人有限的知识体系中作出分析，写此拙文，与君共勉。还望各位读者提出宝贵意见！
发表评论