生于1960年的兰世立曾是湖北首富、东星集团及东星航空的创始人，2021年12月17日，广州中院对兰世立涉嫌合同诈骗罪做出无罪判决。但至此为止，兰世立已经在广州看守所里度过了两年多。
同样，顾雏军作为“格林柯尔系”创始人，在20多年前曾是5家上市企业的老板，顾雏军则于2005年被捕，2012年出狱。
2021年1月，广东省高级人民法院受理了顾雏军提出的国家赔偿。一年以后，广东省高级人民法院作出决定，对其超刑期羁押造成的人身自由及其精神损害给予赔偿，对已执行的罚金依法予以返还并支付利息，共计43万元。
01.
几年无妄牢狱之灾，再出狱已物是人非
商业帝国灰飞烟灭
兰世立从2019年9月开始被羁押了两年多；顾雏军则于2005年被捕，2012年出狱，2021年申请国家赔偿成功。
两人固然能够通过申请国家赔偿获得数十万的“巨额”赔偿，但是相较于两人几年的人身自由和数百、上千亿的商业帝国覆灭，成千上万的工作岗位失去，这几十万的国家赔偿更像是一个黑色幽默，能否给他们带来迟来的正义？
1、另一个过度羁押的真实案例
这是一个令我们感到十分遗憾的案例。去年办理的一个非法持枪案件，委托人是一位已经年过70的老妇人，独自居住在一栋没有电梯的老旧楼房6楼，其腿脚行动不便，委托我们进行刑事辩护。委托事项是其独子因涉嫌网购钢管改装气钉枪，被公安机关以非法持有枪支罪立案侦查。
该案的鉴定意见、搜查过程存在许多重大的缺陷，甚至在讯问时由民警提供胶带要求嫌疑人刘某（化名）将尚未组装的气钉枪组装在一起，并且将在讯问时组装的枪支当作样品进行鉴定。
抛开案件的证据不谈，审查起诉阶段我们认为刘某是其母亲的唯一赡养人，若继续羁押刘某将可能使其母亲陷入危困境地，于是向检察官申请取保候审。当地居委会也出具了证明，证明其母亲年老体弱独自居住在老旧楼房，但是也被直接拒绝。
一审阶段，我们再次去看守所看望刘某，看守所名民警告知我们刘某遗传的腿疾爆发，当时已经不能站立。平时刘某未被羁押时都是由其自配中药调理，经过几个月的关押，看守所只能提供基本的消炎药，疾病持续恶化将可能导致终身残疾。我们得知情况后，又再次向一审法院申请取保候审，但这次申请连书面答复都未给予，就被直接拒绝了。
2、道德是法律的价值基础，办案不能只讲求法律效果
面对两次取保申请失败，承办律师也陷入深深的苦恼，每个人都有母亲，家中也许都有老人。古代尚有“存留养亲”的制度，其中“《唐律疏议·名例》犯死罪非十恶条称为“权留养亲”，规定犯流罪而祖父母、父母老（年八十）疾(笃疾）应侍，家无期亲成丁者，权留养亲”。
直译内容是：“犯罪应当处流放刑者，其祖父母、父母年过80或者疾病需要服侍，且家中无其他成年人亲戚，不能发配流放，要存留赡养亲人”。
如本案中，刘某涉及的非法持枪罪一般是3年以下有期徒刑，一般量刑1年左右，但是为了办理这个案件可能要付出的是其母亲陷入危困境地、其本人腿脚终身残疾的后果。即使服刑完毕，面对子欲养而亲不在的局面，让其如何回归社会？
02.
刑事诉讼过程应当要保护公共利益
刑法学教材中认为中国刑法的根本目的是为了保护广大人民的根本利益。侦查和打击犯罪固然是刑法和刑事诉讼法的职责，但连行政法都讲求比例原则的当代，如兰世立一案中以牺牲如此大的社会公共利益为代价指控犯罪是否值得？（注：从结果论来说，指控犯罪并未成立，而上市公司的覆灭是事实）。
大型公司特别是上市公司，因为涉及到众多股民的利益，实际上已经代表了一定程度上的公共利益（《证券法》已经明确了一系列保护上市公司股民公共利益的保护制度，康美医药是第一案）。
而通常在讨论刑事诉讼过程中的权益保护时，我们一般只讨论犯罪嫌疑人、被害人的个人人权保护，少有提及可能损害公共利益时如何平衡侦查手段以及公共利益保护。
像上述两个案件中，对上市公司实际控制人的羁押措施直接导致了上市公司股票暴跌或者退市，数十万上百万股民利益受损的情况下，该如何取舍？
1、我们不反对对犯罪行为的打击，但打击的方法及过程必须合理适度
引用一段最高检察院第一检察厅厅长苗生明的讲话：
“改革开放40年来，在我国社会全方面发展进步的同时，刑事犯罪的结构与态势，社会时代背景与要求，都发生了深刻变化。
严重暴力犯罪大幅下降，从1999年的16.2万人下降至2020年的5万余人，占比从19.6%下降至低于4%。轻微刑事犯罪大幅攀升，三年有期徒刑以下轻刑案件占到80%以上，其中“醉驾”类危险驾驶案件取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪。”
但根据最高检公布的数据，近几年来我国刑事诉讼审前羁押率在60%以上，批准逮捕率更是高达80%。如此高的羁押率乘以如此高的人口基数，会产生什么问题？
如果把看守所做个排名，亚洲乃至世界前10的看守所基本都在我国。抓获犯罪嫌疑人后一关了之，是省时又省力的粗放做法。
▲ 看守所中的状况
2、刑事羁押的目的是什么？
一个不可否认的事实是，绝大部分的刑讯逼供都是发生在羁押过程中的。侦查机关的有罪推定是刑讯逼供背后挥之不去的阴影，笔者曾长期在反贪侦查部门和公诉部门工作。
如何利用刑事拘留和逮捕的强制措施对犯罪嫌疑人进行威慑，从而获得犯罪嫌疑人的有罪供述仍是侦查机关的王牌。现代科技的发展并未改变刑事诉讼长久以来形成的“口供为王”根深蒂固的思维方式。
确实，将犯罪嫌疑人集中羁押后有利于对犯罪嫌疑人的集中管理，保障刑事诉讼程序的顺利进行，可以很大程度上减少犯罪嫌疑人再犯新罪以及毁灭证据、串供等妨碍侦查的可能性。对于少部分犯罪嫌疑人特别是暴力犯罪、累犯进行羁押仍具有现实意义。
但另一方面，科技、社会以及刑法罪名的发展对一部分犯罪嫌疑人羁押变得并无必要。人脸识别、指纹识别以及电子定位等新技术能够阻止犯罪嫌疑人的逃跑，保障刑事诉讼程序的顺利进行（前阵子就有一个在逃犯因为不敢出示健康码导致生活不便，而选择投案）。
此外，诸如“犯罪之王”的危险驾驶罪以及笔者多次提到的“口袋罪之王”的帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪占据了我国犯罪的很大一部分。案发之后，对涉事的犯罪嫌疑人吊销驾照、冻结银行卡、手机卡等非羁押措施就已经可以有效杜绝犯罪嫌疑人的再犯，并不需要一押了之。
刑法中如走私罪、职务侵占罪、行贿罪等大量的罪名看似都是极为严重的罪名。但是仔细分析，一旦被公安机关立案侦查，进入刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人再犯的可能性极低。
而实践中，对于轻重罪、不同罪几乎都是适用同样的羁押标准。案件的承办人并不愿意承担将犯罪嫌疑人释放后可能引起的其他后果及责任。
03.
刑法是把威力巨大的双刃剑
刑法的目的和手段之间必须具有合理性
中国历史上有过数次影响深远的刑罚改革，从夏商周时代残酷的肉刑（如炮烙），到秦朝的连坐制度，经由汉朝缇萦上书，文帝、武帝两任改革逐步将肉刑删减。隋朝《开皇律》中首次确立的包括笞、杖、徒、流、死五种基本的法定刑罚。以及清朝末期《大清新刑律》将刑罚改成死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。
到目前为止，上述的刑罚虽然仍是世界上主流的刑罚体系，但是对应的刑事侦查羁押体系理念仍停留在前代，未决先押、一押了之，早已不适应当今的社会现状。这些改革在当时看起来惊世骇俗，但回望历史就发现，这是历史的必然趋势。
▲ 肉刑和刑讯逼供是古代刑法的糟粕
反观其他新出现的法律部门例如行政法，发展出许多适用于现代的执法理念，例如行政合理性原则，其要求行政行为的内容要客观、适度、符合理性。行政合理性原则所包含的内容有行政行为应当符合立法目的，行政行为应保持适度，符合比例原则要求。简而言之就是不能杀鸡用牛刀、大炮打蚊子。
刑法是国之重器，刑事措施的严厉性比之行政行为更甚，刑事强制措施的强大威能会实质性的影响社会、经济的方方面面，顷刻间就能让首富深陷囹圄，让上市公司灰飞烟灭。
司法机关、刑法学者不能只将自己的眼光局限于自己建立起来的刑法逻辑闭环，刑法不是超脱之物。
在经济下行的疫情时代，刑法也必须服务于经济稳定、保障就业的大局。是时候对重刑主义、羁押主义进行深刻地反思了。
发表评论