POS机养卡型非法经营行为应适用《19解释》评价

邓小宇律师在办理一案件，行为人用POS机替人养卡，被控非法经营罪。但在与办案单位沟通过程中，对于本案入罪标准的认定产生了争议。其中，笔者认为POS机养卡型非法经营行为应适用《19解释》评价，遂做了如下论证：

涉POS机的非法经营行为，主要有两种：一是POS机套现行为，二是POS机养卡行为。究竟何种情形属于POS机套现行为，何种情形属于POS机代还款行为，实践中也有明晰（详见下表）：

长期以来，因为两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《09解释》）明确，将POS机套现、养卡的行为以非法经营罪论。《09解释》明确非法经营数额100万入罪、500万升格。

但2019年2月1日颁布施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《19解释》）明确，非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。

在此情况下，《09解释》与《19解释》对涉POS机的非法经营行为的入罪数额规定不一（详见下表），致使刑事司法实务人士在涉POS机的非法经营行为的法律适用问题上有着较大的争议。

笔者以“POS机”、“《19解释》（全称）”为关键词进行检索，发现2019年2月以来，有如下适用《19解释》评价POS机养卡及套现判例。

那么利用POS机养卡行为该适用何种解释，笔者认为理清两大问题即可：

问题一：涉POS机的非法经营行为是否属于非法从事资金支付结算业务？

《19解释》出台的背景是为了对非法从事资金支付结算业务的非法经营行为进行规制。如果要适用于涉POS机的非法经营行为，必须考虑POS机非法经营行为能否归入非法从事资金支付结算业务的非法经营行为。基于罪刑法定原则，结合《刑法》第225条的规定，笔者对此问题的分析如下：

（一）涉POS机非法经营违反了什么国家规定？

《支付结算办法》（以下简称《办法》）第3条规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。可见，使用POS机确系一种典型的资金结算行为。

《办法》第6条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。涉POS机的非法经营行为往往系由个人实施，由此可知其显然不属于《商业银行法》规定的企业法人。

因此，涉POS机的非法经营案件的套现、养卡行为人，均违反了《商业银行法》、《支付结算办法》等国家规定。

（二）POS机套现、养卡行为能评价为经营行为吗？

引《反不正当竞争法》第2条第3款：“经营行为是指从事商品生产、经营或者提供服务”。经营行为还具有逐利的天性，那么涉POS机的非法经营行为是否符合经营行为的标准——商品服务性及盈利性呢？

首先，POS机持有者根据持卡人套现或养卡的金额来收取一定的手续费牟利，明显具有盈利性。

其次，POS机持有者服务的人数较多，面对的是社会上不特定的信用卡持卡人，具有商品服务性，因此套现、养卡行为属于经营行为。

综上所述，POS机持有者通过提供资金的经营行为以谋取非法利益，实质上就属于一种资金结算业务。但因违反国家规定，属于非法从事资金结算业务的行为，遂对此行为应以非法经营罪评价。《09解释》第12条所规制的行为，属于刑法225条第3项非法从事资金结算业务的具体情形之一。

问题二：POS机型套现行为是否能与POS机养卡行为划等号？

笔者关注到《09解释》第12条，与《19解释》第1条第1项之规定的表述存在如下差异：

中国银联在《银联卡受理终端产品应用认证实施规则》1.2中明确了银联卡受理终端产品之定义，是指能完成银联卡交易的受理设备，包括但不限于销售点（POS）终端、智能销售点终端、IC卡非接受理终端、电话支付终端 II 型、金融自助终端、云闪付终端、其他终端等产品。则《19解释》的“受理终端”范围囊括了《09解释》的“销售点终端机具（POS机）”。这就导致了：

（一）POS机养卡行为无法纳入《09解释》第12条的罪状

第一，养卡人作为储蓄卡、非欠费信用卡持卡人，只要参与过付款都可以评价为《19解释》的“指定付款方”，而无法评价为《09解释》的“信用卡持卡人”。

第二，养卡人、欠款人接收的转账钱款，均可被评价《19解释》中的“支付货币资金”，而转账显然无法被评价为《09解释》的“直接支付现金”。

仅按文义解释，《19解释》更适合用以评价POS机养卡型的非法经营活动，它的适用不像《09解释》那样别扭，需要将“现金“夸张地扩大解释为“转账”。

因此，《09解释》第12条规定的POS机套现型非法经营行为无法包括POS机养卡行为，POS机养卡却落入了《19解释》的解释范畴。

（二）以《09解释》评价POS机养卡行为，是扩大适用

如果认为《09解释》第12条，是《19解释》甚至是刑法225条非法经营罪体系的“特殊法”，那么《09解释》第12条，就应该严守其自身边界，用作POS机套现型非法经营罪的认定规则，而不应扩大至POS机养卡行为的认定。

笔者认为，资金支付结算业务型非法经营活动中，囊括了POS机套现型的非法经营活动以及POS机养卡型的非法经营活动。简言之，这是典型的集合关系。如果将《19解释》粗暴地适用于POS机养卡行为，存在扩大解释、适用的问题。

（三）适用《19解释》评价POS机养卡行为，能做到罪责刑相适应

《19解释》的施行，为准确评价POS机养卡型的非法经营行为提供了契机：

第一，较之套现行为，养卡行为的社会危害性小。养卡行为后果并不会造成银行等金融机构损失，甚至能令银行每个月都收到手续费。

第二，较之套现行为人，养卡行为人的主观恶性小。套现行为中，套现人无论是否为持卡人本人，均具有非法侵占银行资产的故意；而养卡人若为独立第三方，则只有经营获利的意图。

第三，《19解释》的另一入罪评定标准“违法所得额”，较之《09解释》的另一入罪标准“造成银行损失”，更能恰如其分地评价养卡型非法经营活动主观恶性——非法盈利意图.

综上，对POS机的养卡行为与套现行为的评价应当有所区别。《19解释》无论从解释规则的当然性、入罪标准的合理性、评价结果的合适性的角度来看，均优于以《09解释》第12条来评判POS机养卡型的非法经营行为。

回归到实务工作中，倘若行为人实施的是单纯的POS机养卡行为，则属于非法从事资金结算业务的情形，并不属于POS机套现的情形。

故笔者认为，2019年2月后，POS机养卡型的非法经营行为适用《19解释》既符合从轻原则，更符合我国罪责刑相适应的司法要求。

本文作者：邓小宇律师