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斡旋受贿的如何认定未遂?

2022-03-21 16:07:47   14267次查看

依《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》规定),受贿罪中"为他人谋取利益”的认定如下:

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

因此规定存在,一般受贿案件中只要当事人收取他人财物,并承诺为他人谋取利益,即构成受贿既遂了,未遂的情况一般是指当事人承诺或实际帮人谋取利益,但钱未收进来。

但斡旋受贿案件中也应如此认定吗?答案是否定的。

一、斡旋未遂的划分

根据我国刑法第23条的规定,行为人已经着手实施犯罪,由于其意志以外的原因而犯罪未能得逞的,是犯罪未遂。

在斡旋受贿案件以行为人的斡旋行为是否实施完毕为标准,可以将斡旋未遂划分为

•未实施斡旋的未遂•实施斡旋后的未遂

二、未实施斡旋的未遂

我们认为"为他人谋取利益”是刑法第385条受贿罪罪状表述,《纪要》对其释义并不当然适用于刑法第388条斡旋受贿型受贿罪。

即普通受贿中,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。

但在斡旋受贿中,为他人谋取的是不正当利益才构成犯罪,自然并不当然适用前述相关规定。

斡旋受贿实行行为由谋取不正当利行为和收钱行为两部分构成,只有当这两个行为均完成时,斡旋受贿方为既遂。斡旋行为人作出承诺却尚未履行的情况下,应认定为未遂。

该认定规则有多方支持,不再展开论述:

1.某中院作出的冯某受贿二审判例支持:

斡旋受贿的如何认定未遂?

 

2.有某基层法院法官支持:

斡旋受贿的如何认定未遂?

 

3.以及中央纪委案件审理室办案人员(载于中国纪检监察报)支持:

斡旋受贿的如何认定未遂?

 

如需相关文件、判例电子版,可联系邓小宇刑事律师1774-865-1774获取。

三、实施斡旋后的未遂

某起斡旋受贿案行为模式如下(地点及名字皆为虚拟,请勿联想):

斡旋受贿的如何认定未遂?

 

本案中,被告人陈某接到黄某的请托后,实施斡旋接触到邓某,但是最终未能促使邓某答应请托事项。

我们认为本案是典型的犯罪未遂:

首先,该起受贿案中,斡旋人陈某利用自己的职务便利无法直接为请托人谋取不正当利益,其必须利用本人职权或者地位形成的便利条件,斡旋与自己没有隶属、制约关系的第三人邓某,并利用邓某职务上的便利,才能为请托人谋取不正当利益。

其次,由于斡旋人陈某对请托人最终利益的实现仅有较小的可能性,因此,当斡旋人陈某承诺为请托人斡旋他人时,斡旋受贿并不构成完成形态。

若参照《纪要》的精神,只有经斡旋,到第三人邓某为他人谋取利益阶段,斡旋受贿才能构成完成形态。即如果被斡旋人邓某承诺为他人谋取不正当利益,由于被斡旋人邓某对最终利益的实现具有较大的可控性,此时斡旋受贿便达到了完成形态。

最后,从逻辑上反推,若评价本案中陈某构成斡旋受贿既遂,即认可了被斡旋人员邓某参与为黄某谋取不正当利益的事实,那么邓某或将构成滥用职权罪甚至受贿罪。这显然与事实不符、与法理不符。

综上,行为人陈某已经着手实施犯罪(去斡旋了),但由于其意志以外的原因(邓某不同意)而犯罪未能得逞的,案情并未进入邓某为他人谋取不正当利益的阶段,因此陈某构成斡旋受贿未遂。

司法实践中认定普通受贿未遂的情况已属较少,对斡旋受贿认定预备、未遂的情况更为罕见。但从坚持罪刑法定原则的基础上,不把385条罪状的解读当然适用于388条条文解释上,为斡旋受贿的未遂、出罪认定提供了契机。

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