作者：陆青青
六合刑辩团队
四川仁厚律师事务所
庭立方优秀学员
最近，都市情感剧《三十而已》大火。今天，该剧正式启动超前点播，会员以3元/集的购买后便可观看大结局。
然而，就在今天早上，在微博、小红书等平台上，已有多个关于《三十而已》大结局的视频内容，画面中都留有“送审样片”的文字。
电视剧《三十而已》送审样片又双叒叕遭泄露。
不仅仅是电视剧提前泄漏中存在侵权问题，在互联网创作的其它领域中，著作权侵权问题也一直是亟待解决的难题。
7月10日，上海市闵行区人民检察院以涉嫌侵犯著作权罪对犯罪嫌疑人温某某、郑某某、林某、黄某批准逮捕。本案中，在未经权利人许可的情况下，郑某某、林某从其他动漫网站拷贝动漫资源至D站进行免费播放并提供下载。同时，黄某通过在D站上广告招商牟取不法利益。截至案发，D站播放侵权动漫作品200余部（3000余集），其中包含《黑社会的超能力女儿》《龙王的工作！》《混沌之子》等热门日本动漫作品。
在互联网前期的野蛮生长时代，主要是直接上传盗版的视频来扩大影响力，增加用户流量，同时通过广告、会员等方式流量变现。
如今，在知识产权保护越来越严这种大背景下，这种网站生存模式除了涉及民事侵权，更多会涉及刑事责任。
在互联网中比较常见的侵犯著作权罪多发生于视频网站，小说网站，以及游戏外挂等。此类案件中，一般的辩点主要有“避风港原则”、深度链接问题、刑民交叉、电子数据取证程序问题、违法所得等问题、深度链接问题。
本篇文章以“D站创始人被逮捕”为案例，和大家讨论一下，在互联网企业中，涉及的侵犯著作权犯罪刑事辩护的辩点，以及互联网站刑事合规问题。
01.“避风港原则”
涉嫌侵权的网站、APP如果只是作为搜索引擎，则不构成侵犯著作权罪。
在小说网站和APP中，有些并不复制、存储小说文本，实质只是一个搜索引擎，根据用户指令，从公开网络上搜索和临时抓取相关文本。
这种辩点也许在小说网站上可能会存在，因为小说很小，可以马上抓取，但是在视频网站上就越来越难以实现，侵权网站可以通过技术手段获取最热门的视频，被抓取视频网站也可以提高技术门槛，防止被“白嫖”。
本文后面将详细论述避风港原则，此处先放一放。
02.“深度链接”
“深度链接”是指：设链者以自己的网页外观形式呈现其他网页所拥有的实质内容，并且对于这些内容，设链者并没有在服务器上储存下来，只是提供指引作用。
虽然“深度链接”技术是否应该入刑在理论上还存在争议，且是否应只限定在民事争议范围解决，且主要案例也是发生在民事领域。但是司法实践中在有些判例中已经把这种行为作为刑事犯罪处理。
（2019）沪03刑初125号：在未经著作权人香港电视广播有限公司（以下简称电视广播公司）许可的情况下，在www.aigangju.com等盗版视频网站内搜索电视广播公司电视剧视频链接，采取解析播放等技术手段非法获取视频真实播放地址，再嵌入其租借的云服务器数据库内，通过上述视频网站向用户免费提供在线播放。
（2015）徐知刑初字第13号 ：2013年6月，被告人袁某为牟取非法利益，未经合一信息技术（北京）有限公司，深圳市腾讯计算机系统有限公司等著作权人许可，在网站上增加了影视剧的在线播放功能，利用程序自动采集的方式，从境外影视网站（网址：www.bdzy.cc）上深度链接7000余部影视作品，在虾滚影视网上供用户在线浏览，并发布广告牟利。
所以，如果视频网络公司把“深度链接技术”作为侵犯著作权罪的挡箭牌，以后会越来越难。
03.“客户自行上传视频与网站无关”
由客户自行上传涉嫌侵权视频，网站提供存储、播放功能。这种民事侵权方面是没有争议的，但是刑事上是否也构成侵权呢？
从哔哩哔哩B站的表现上就能够看出，众所周知，B站和D站在网络蛮荒扩张阶段都涉及使用未授权版权的二次元作品，但是B站在做大以后不但获得播放牌照，而且获得战略投资后买入有授权的产品，此次D站涉嫌侵权的产品就是来自于B站所购版权产品。
对于用户自行上传涉嫌侵权作品，在蛮荒时代，B站或者其他视频网站都保持一种放任的态度，用一句大白话说，“事又不是我做的，关我什么事，流量是我的就好。”强调其是一种“避风港”原则。
这种“避风港”原则不是所有情况都可以适用的，不是以主体身份来划分免责的，而应该看其具体行为，在文章后面会详细表述。
比如B站走向正规化道路以后，对用户上传作品审核就越来越严，赤裸裸侵权作品是不能上传、播放、以及共享的。B站这种刑事合规的转变，即说明了一切。
04.“避风港”原则是不是一个强辩点？这个辩点在哪些情况下可以适用呢？
（2016）川0115刑初89号否定了被告人辩称的“避风港”原则，被告“爱漫画”网站并非单纯的网络空间服务提供商，故本案并不适用互联网避风港原则。
最著名的就是“快播案”。快播老总王欣当年的观点“技术无罪”，笔者认为这种观点骗下外行看热闹的观众就好，对内行来说就是“偷换概念”。对于快播案讨论有专门文章，此处不再讨论。“避风港”原则在哪些情况下能被采信呢？
“避风港”原则。该原则核心在于收到权利人通知后及时删除信息，所以该原则又被称为“通知——删除原则”。避风港原则产生于对网络服务中间商的保护，适用对象是服务商提供的特定服务行为，而非服务商主体。
避风港原则的适用主要涉及为他人提供介入、传输、储存、搜索、链接等服务，并不涉及具体内容的提供。
如：在微信公众号发布信息的主体，因其本身就是信息的上传者，对于信息的正当来源应当有清晰的认知，不能以避风港原则进行免责，其作为直接接触内容的对象，一旦公开的信息侵犯了他人的著作权，根据现有法律规定就能够认定为直接侵权。而作为平台商的微信，其行为仅仅为用户提供了可以发布信息的平台，对用户发布的信息无法得知是否侵权，在其接到权利人通知后主动删除或者断开链接，则不承担法律责任，这符合信息自由高效传播的目的。
可以进一步明确避风港原则在具体案件中的适用。（引：四川省成都市温江区人民法院刘莹）
第一种：未经许可，通过信息网络直接提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品内容的行为。因该种行为直接提供了侵权作品的内容，构成直接侵权，不能适用避风港原则进行免责。
第二种：只提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的技术服务和支持的行为。因该种服务行为不属于直接的信息网络传播行为，相关司法解释中直接排除该种行为的侵权责任，若其主观上无过错，其本身不承担民事责任，更无需承担刑事责任，不必引入避风港原则就可以免责。从刑法的构成要件来看，该种服务行为不属于直接的信息网络传播行为，也就不符合侵害著作权犯罪的客观要件，从而也不构成犯罪。
第三种：提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务的服务商，与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系等其他情形的，应根据具体情况认定。若是共同提供作品内容的合作，则应认定为共同侵权，不适用“避风港原则”；若是在合作中能明确提供内容和提供平台有分工的，在认定提供平台者无主观过错的情况下，提供平台者才可以适用“避风港原则”，否则，即使是平台提供者，依然可以由于主观上存在过错而不适用“避风港原则”。
05.电子数据采集程序辩护
虽然我国对电子数据取证有相应的规范，但在现实取证当中差强人意，如当年的“快播案”，涉案硬盘查封扣押保管硬盘的型号、数量与最后呈现给法庭的就有较大差异，数据最后修改时间也与查封时间有矛盾。这也在当年成为一个重要的辩点。
随着这些年取证规范，不管从设备还是实操方法都有进步，电子数据的质证、程序方面的问题，法官认为其只是瑕疵，没有影响真实性，较难打动法官的自由心证。所以对电子数据的质证，对律师的要求也越来越高，如何从瑕疵到动摇整个证据体系，从而影响案件的进展，是一个律师需要提高的技能。
刑民交叉问题，这也是作为刑事律师重要的辩点。这里不展开，因个案区别大，理论界、各地对这个界限分歧也比较大。到底是民事侵犯著作权纠纷，还是刑事犯罪两者相互转化。本篇文章以D站来说，就比较突出，其有案可查的民事赔偿都有多起，光涉及B站和D站之间都有多起，每起赔偿标准也不高，8、9万块钱。但你以为别人只是想要点钱，可商场如战场，人家要的是灭国之战。刑事案件就发生了。
回到文章开始，这些常见辩点引出了刑事合规业务，就显得尤为重要，在战略层面直接决定企业生死。
视频网站以及其他以著作权、知识产权为网站引流、核心竞争力的企业，如果仍然把免费使用他人著作权，知识产权作为一种“白嫖”的功力，作为一种优势，作为网站主要的卖点，走向刑事犯罪是必然的。如果仍然认为“白嫖”只是一个民事行为，被逮到无非就是民事赔偿，且赔偿金额也不高，但次数多了，就可能滑向构成刑事犯罪，比如这次的D站创始人被批捕事件。
企业应把核心竞争力放到其他方面差异化，比如大数据匹配客户实质需求等上来。不单单把律师放到“审合同”的层面，甚至于“企业发展方向合不合规”，“核心竞争力合不合规”这样的高度上来。
“时代变了，擦边球网站站长都是有风险的。”从常规的刑事辩点上看，网络视频企业的刑事合规，只有解决版权问题，才是正道。
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