作者注：
我在做法律援助的时候，曾代理过一起盗窃案，一审判二缓三，后检察院抗诉，二审指定其他辩护人辩护。疫情过后，我在做卷宗整理时，顺便查了一下这个案件的二审判决结果，发现二审判了实刑四年。我非常惊诧，因为本案我一直在做无罪辩护，如果说从被告人长期羁押的角度，判二缓三我也能够接受，但二审判了实刑，这引起了我对刑事辩护的有效性、刑辩律师专业化的思考。
【基本案情】
某W盗窃一辆停在快递公司门口的电动车。盗窃得手后，销赃时，打开后备箱，发现后备箱有5包衣服，其中四包衣服按起诉书指控金额，按成本价计算价格为19万，标牌价高达70万元。被告人对盗窃事实认可，对起诉金额不服，认为明显偏高。
辩护思路：我接受法院的指定辩护后，主要从以下4个方面进行辩护：
程序之辩
本案是一起非常简单的盗窃案，犯罪嫌疑人被挡获后就对盗窃事实供认不讳，但是在程序上却有一个重大瑕疵：整个卷宗所有需要见证人见证的地方，在长达几天的侦查活动中，除了一处之外，其余十多处均为同一见证人见证，这很可能是所谓的职业见证人。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，见证人应符合以下条件：与案件没有利害关系；精神正常，具有辨别是非能力和具有理解见证行为能力的成年人；为人公正、具有固定住所或正当职业；在职司法人员或侦查机关雇用聘请的人员不能担任见证人。
刑辩律师都知道，在实务中，通常法院只把这个问题认定为“瑕疵”，而不是重大瑕疵，往往予以忽略。但本案中，这个认定的结果恰恰关系重大，程序的错误已经影响了证据的真实性。虽然赃物被现场挡获，但是流于形式的清点，造成了账实不相符的情况：几次清点的衣服数量、品种都不一致，与快递公司随货单也不一致,以至在返还衣物后，几个月后的补侦阶段还在要求失主提供详细、准确的清单。到底被盗了多少件衣服、被盗衣服的品种、数量已经说不清楚了。
如果按《刑诉法》的规定，这些证据的真实性，至少是存疑的，应当被排除。
证据之辩
盗窃罪最核心的构成要件就是盗窃金额的认定，这既会影响定罪，也会影响量刑，一般通过价格鉴定意见来认定。本案曾几次申请做价格鉴定，结果都被拒绝，因此，本案涉案的盗窃衣物金额就是一个重要的争议焦点。
有些服装是进口商品，针对所提供的进口单、完税凭证，辩护人提出两点辩护意见：第一，进口单上的服装与被盗服装货不对版，进口单是两三年前开具的，其关联性、证明能力都非常弱。第二，这批进口服装是两三年前的尾货，这次送货目的就是为了集中清理尾货，仍然按照几年前的进货价计算盗窃金额，是缺乏公允的，除此之外，也不能通过另外一个型号的价格去得出其他商品的价格。
另外，其国内生产的服装，明显价格虚高，平均下来的价格每件成本价四五百、其中还包含了一部分配饰，如果把这部分配饰再剔除的话，价格每件高达六七百。而这些服装都是夏装，一件女士短袖的光成本就这么高昂，明显不符合常情常理和普通的生活感知。
控方提供的证据是随货的调拨单，调拨单金额包括了商场的房租、水电、销售人工成本、广告、税收等费用，从生产商到商场销售之间还有一次虚增过程，用调拨单上的金额直接等同于成本价，这也是明显不合理的。
还有，价格鉴定不予受理通知书上也写得非常清楚：
1.相关材料不齐全或经书面通知补充材料后，仍然达不到受理要求；
2.未提供有效的质量、技术等检测、鉴定报告。鉴定至少需要提供衣服的材质、产地等基本商品信息。
如果没有提供这些基础信息,是无法得出商品价值的。在鉴定这么昂贵的衣服时，所需的资料要求更高。
虽然实务中，没有价格鉴定报告，最后认定一个具体的金额也比较常见，相关的司法解释对此也有一些规定。辩护人采取的办法是破解可能的认定方法，把被盗衣服的具体数量、品种进行详细地区分，针对检察院提供的“佐证商品价值”的证据进行一一回应，否定其证明力，从细节上破坏控方证据体系。
法理之辩
在本案中，法理方面也有一个很重要的问题值得探讨：那就是主观价值认识错误的问题。
在一般案件中，犯罪嫌疑人经常会辩解称：“我不清楚物品的实际价格。”在一般情况下，侦查机关、公诉机关都不会采信，认为是狡辩。但是在本案中，犯罪嫌疑人确实符合这种情况。
W某在盗窃时，电瓶车虽然是快递公司的，但是后备箱却是锁住的，符合盗窃概括的故意。到达销赃地点以后，打开后备箱后发现里面的几包衣服，收赃者选了两包较贵的衣服，只卖了200元，而电瓶车电池却卖了700元，加上车架总共不到1400元。
从销赃细节上看，某W不认为衣服价值有多高，非常随意地就处理了。某W回家后，在网络上查询相应商标价格，才发现价格可能很高，他通过语音微信联系到了收赃者，向受赃者表示愿意退赃退赔，并约定两天后过来拿衣服。没想到，W某在退赃取衣服的路上，就被提前埋伏的侦查人员挡获了。
支持的这些事实有双方的微信聊天语音，以及运送衣服退赃的三轮车司机证言。所以，从案件细节上来说，被告并未认识到衣服的“天价”，符合价值认识错误。
张明楷教授在其关于“价值认识错误”的论述中提出：在商品价格明显偏高，超出了一般人的认识范围，特别是出现量刑跨档的情况，主客观相统一，应认定为价值认识错误，不应按照商品价值来定性，量刑。
从本案来看，某W仅希望盗窃电动车是事实，按一般盗窃分子主观上盗窃低于起刑1500金额的商品就不易被公安机关重视、被追究。而本案如果按19万盗窃金额，远远高于其盗窃目的，达到数额巨大，也超过了一般常人对衣服价值的正常判断。
辩护人为了说明以上观点，还援引了几个著名的案例，如“天价葡萄案”、刑事审判参考中的“天价手表案”、地方判例“天价玉石案”，通过案例之间的对比，充分论证本案某W的“价值认识错误”有其合理性。
庭前的充分沟通
本案在庭前会议时，把辩方辩护思路、控方证据中存在的问题，进行了充分表述，法官也赞同继续补证据或者撤回起诉。但公诉机关在继续补充证据后，依然不愿意变更或撤回起诉书，一字不改继续起诉。
得益于庭前会议沟通，法官接受了辩护人的辩护意见。实际上进行了无罪化处理。判二缓三。
判决之后：
一审判决后，检察院以量刑畸形为由抗诉。从抗诉书看，没有补充新证据，主要观点是基于三点：一是原有证据的解读，把随货的信息单部分有价格的作为有效价格，工作人员对衣服成本价进行的说明作为证据；二是，根据被盗衣服的品牌和价格，结合生活实际，认为失主提供的信息单价格在合理范畴，进而作为盗窃金额；三是，也是公诉机关最常用、也最重要的证据，同案犯判决书，即收赃人掩饰、隐瞒犯罪所得判决书，认为收赃人收赃金额被法院认定，盗窃金额也应认定这部分。
二审判决认为：
一、认可同案收赃人的判决书认定的收赃金额，作为二审的盗劫金额。二、偷盗电瓶车同时认定偷盗电瓶车中衣服的概括故意。三、认定被盗衣服信息单、调拨单作为认定盗窃金额依据。四、认定盗窃金额达到19万，属盗窃金额巨大，应判三年以上。最后判决实刑四年。
因本案是法律援助，由法律援助中心指导辩护人，我就没有继续再代理二审。但是分析抗诉书和二审判决，我有几点不予认同。我认为，二审判决几个理由都不能成立。
对于概括故意，辩护人一直是没有否认的。而用同案人的另案判决书来作为本案证据，在《刑事审判参考》广东的案例中已经明确，即便是有同案其他被告的判决书，犯罪嫌疑人依然可以质证、辩论，并不是当然的作为定案依据使用。最简单的道理，同一法院对同案的事实进行了两个不同的认定，那怎么知道A正确，B错误；而不是A错误，B正确呢？
何况本案被盗和销赃服装有交叉但不相同。从程序、证据角度来说，正是因为职业证人的使用，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单没有按照账实相符的原则进行一一比对，造成涉赃物品数量、具体品牌构成认定不清。已经影响了真实性、合法性。更不用提赃物的同一性、同源性等关键问题。
服装金额认定问题，本案委托过几次鉴定都被拒绝鉴定，原因就是光凭随货信息单、调拨单是无法得出服装金额，而服装类商品受材质、制作工艺等影响较大，且其所谓的调拨价格，实际是各卖场内部调拨价，完全是企业自主定的价格，以此作为刑事案件的定罪量刑证据明显是不妥的，缺乏证明能力、证明力很弱。
即便以调拨单的价格来作为本案的认定依据，还存在主观价值认识错误的问题。在本案中被告的销赃金额只有200元，其在后来发现服装价格可能过高，联系收赃人主动退赃，联系三轮车主动运回快递公司等行为表现，可以认定其对服装价格如此高缺乏认识。其只想偷电瓶车不构成盗窃罪立案标准，而服装的金额已经达到了数额巨大，三年以上标准，跨了两档量刑，超过了犯罪故意，主客观不统一，应按主观价值错误认定。
综上所述，单纯从本案来看，何为有效辩护？刑事律师的专业化非常重要，这不单单是一句口号那么简单。即要对办案程序相关规定熟悉，也要结合实际，针对核心构成要件上，证据出现的硬伤，考虑控方可能出现的补救措施，做好预案。
在庭前会议、充分沟通，如果能够获得控方和法官一定程度的认可。在庭审中，通过质证、发问，把证据中谬误的、虚假的、对辩方有利的部分充分展示出来，并联系起来，去影响法官的自由心证。
这些都需要长期学习，实践、经常反思、复盘，立体辩护、有效辩护是刑事律师专业化的手段。如果只是把辩护停留在表面、浮在水面，在刑事专业化要求越来越高的今天，很难达到有效辩护。
即便是认罪认罚的案件，证据是否能证明待证事实、法理上是否有不同解释、认罚怎么个罚法、量刑的证据是否充分，这些都只有专业化这条道路可以解决。
打击犯罪是维护正义，根据程序，证据，法理使其罪当其罚，甚至直接无罪也是维护正义。
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